2017司考《卷三》民法模拟试题及答案解析(二)

2017-3-7 10:15:30 狄仁杰

一、单项选择题

1.二审人民法院在对上诉案件审理过程中,发现该案一审陪审员李某是原告王某的配偶,而李某并未自行回避,双方当事人也没有申请回避。请问二审人民法院应当如何处理?( )

A.视为当事人放弃申请回避的权利,继续审理

B.裁定终止诉讼

C.判决撤销原判,裁定发回重审

D.裁定撤销原判,发回重审

参考答案:D

参考解析:根据《民事诉讼法》第153条规定,原判违反法定程序,可能影响案件正确判决的,二审法院应当裁定撤销原判,发回重审

2.甲因向乙借款2万元过期未还而发生纠纷,被乙诉至法院。在审理过程中双方达成调解协议,约定延期偿还,并由丙为甲偿还提供担保,双方签字盖章记入笔录,并制作了调解书。但在送达时丙拒绝签收。后乙因甲拒不还款而向法院申请强制执行担保财产,对此法院应当:( )

A.依法执行

B.向丙送达调解书后再执行

C.以调解书没有生效为由,拒绝执行

D.以调解协议违反丙的意愿为由,拒绝执行

参考答案:A

参考解析:根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第11条规定,调解协议可以约定由第三人提供担保,法院应当将调解书送交担保人担保人不签收调解书的,不影响调解书生效

3.当事人临时提出回避申请,下列处理哪一项是正确的?( )

A.撤销案件

B.裁定诉讼终结

C.延期审理

D.裁定中止诉讼

参考答案:C

参考解析:参见《民事诉讼法》第132条

4.关于我国的民事诉讼制度,下列哪一项说法是错误的?( )

A.当事人对人民法院回避决定不服可以申请复议一次,复议期间被申请回避的人员不停止本案的工作

B.除了非诉讼案件外,我国对诉讼争议案件一律实行两审终审制

C.简易程序案件可以实行独任审理,但是独任审理的并不一定都是简易程序

D.离婚案件中,当事人对是否公开审理有处分权,但涉及个人隐私的除外

参考答案:B

参考解析:两审终审制的两种例外:(1)依特别程序、公示催告程序、督促程序审理的案件;(2)最高人民法院审理的一审案件故B错误离婚案件属于依申请不公开审理的案件范畴,但若涉及个人隐私,则应属于法定不公开审理的案件范畴

5.甲向法院起诉,要求判决乙赔偿名誉损失费2万元。在案件审理中,法院查明乙的行为严重侵害了甲的名誉权,对其生活造成严重干扰,遂判决乙赔偿甲名誉损失费2万元,并在本地日报上赔礼道歉,恢复甲的名誉。关于法院对该案的判决,下列哪一说法是正确的?( )

A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则

C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则

D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则

参考答案:B

二、多项选择题

6.王某和牛某离婚诉讼一案,由某市中级人民法院受理后,进行了长期的细致耐心的调解,直到双方当事人都达成和好的调解协议后方才结案,并将制作好的调解书送达双方的单位。王某在送达之后反悔,不愿意签字,法院于是进行了留置送达。本案中违反法律的地方有:( )

A.离婚诉讼由中级人民法院受理

B.调解和好的离婚案件制作调解书

C.法院对案件进行了长期细致耐心的调解

D.对王某实行留置送达

参考答案:ACD

参考解析:离婚诉讼一般应由基层人民法院管辖,因此A项错误根据《民事诉讼法》第90条规定,调解和好的离婚案件达成协议,人民法院可以不制作调解书,当然也可以制作调解书,因此B项正确根据《民诉意见》第92条的规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决,因此C项错误根据《民诉意见》第84条的规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达,因此D项错误

7.杨某和王某之间的借贷纠纷经过甲市某基层法院一审后,双方都未对判决提出上诉。判决生效后在执行时,甲市检察院认为此案中杨某向王某借款的合同原件系伪造,遂向甲市中级人民法院提起抗诉。在此案的再审过程中,杨某和王某达成协议,王某同意杨某返还其借款的60%,并不要求利息。之后双方请求制作调解书,终结诉讼。法院以检察院不同意为由拒绝制作调解书,指出将继续审理,在当事人双方充分辩论之后,查明案件真相的基础上作出判决。此案中诉讼主体的行为违反了《民事诉讼法》的哪些原则?( )

A.检察监督原则

B.处分原则

C.辩论原则

D.法院调解自愿和合法原则

参考答案:ABD

参考解析:检察院认为法院作出的判决确有错误而提起抗诉,并不违背检察监督原则,但干预当事人的自愿和解却是违背了检察监督原则,A项符合题干要求当事人双方可以在诉讼过程的任何阶段达成和解,并通过撤诉或者请求法院作出调解书的形式终结诉讼因此法院不同意作出调解书的行为违反了处分原则,B项符合题干要求本案中没有侵犯当事人辩论权的地方,因此C项不符合题干要求本案中双方自愿达成和解,要求法院制作调解书,而法院仅以检察院不同意为由拒绝调解结案,是违背调解自愿和合法原则的,D项符合题干要求

8.甲是A国驻中国的大使馆的外交官员,其夫乙为B国人,在圣诞期间来中国游玩。乙随导游团参观了几处景点,但导游丙并没有提供旅游协议上约定的服务,并且态度恶劣,还串通旅店对团员高昂收取住宿费。乙向法院起诉丙,要求其赔礼道歉,赔偿损失。在诉讼中丙提出反诉,要求乙支付未缴纳的旅行费。关于此案的审理,以下说法错误的是:( )

A.人民法院应当为乙提供翻译,即使乙的中文很流利

B.丙若向乙提起反诉,法院应当不予受理,因为乙享有司法豁免

C.乙可以聘请A国律师作为其诉讼代理人,但只能以非律师身份参加诉讼

D.乙可以用英文提交起诉状等法律文书

参考答案:ABD

参考解析:本案乙因私人事务涉及诉讼,因而不享有司法豁免权,人民法院可以依据涉外民事诉讼的审理原则及要求依法受理并审理

9.关于辩论原则的表述,下列哪些选项是正确的?( )

A.辩论权的行使,贯穿于诉讼全过程,执行申请人和被申请人在执行程序中同样可以依法进行辩论

B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现

C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.公示催告程序不适用辩论原则

参考答案:BD

参考解析:执行程序以实现法院生效裁判所规定的权利义务为内容,并不适用辩论原则辩论原则的享有者是案件当事人,证人不享有

10.当事人的下列诉讼行为中符合处分原则的有:( )

A.某公立中学将损害其校舍的社会青年梁某等人诉至法院,后该校校长察觉梁某为其远房亲戚,该学校即仅要求按照其实际损失额的一半赔偿

B.某演员以作家程某新著损害其名誉权为由,向法院起诉赔偿精神损失100万元并赔礼道歉,后经媒体曝光后,该演员又主动将赔偿额降至1元

C.周某因盖房采光问题和邻居李某发生纠纷,李某将周某诉至法院,后经协商和村委会调解,李某与周某达成了一致意见,遂向法院申请撤诉

D.A公司以商标侵权为由,将B公司诉至法院,要求赔偿6万元,B公司承认了侵权事实,也同意按照A公司的请求赔偿6万元

参考答案:BCD

参考解析:我国《民事诉讼法》中所谓处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利但这种处分权并非绝对,即不得违反法律规定,损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益故BCD项为当事人依法行使处分权,正确而A项中当事人的诉讼行为违反了法律规定,损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益,错误。

三、不定项选择题

甲与乙打架时,丙正好路过,不慎被丢来的石块砸伤,遂起诉到法院,要求甲、乙赔偿医疗费、误工费等损失。法院组成合议庭审理本案。根据案情回答11-12问题:

11.若丙以审判员丁和甲有师生关系为由申请丁回避,以书记员戊是乙的姐夫为由申请戊回避,则对于丁、戊的回避分别由谁决定?( )

A.丁和戊的回避都由审判长决定

B.丁的回避由合}义庭决定,戊的回避由审判长决定

C.丁的回避由院长决定,戊的回避由合议庭决定

D.丁的回避由院长决定,戊的回避由审判长决定

参考答案:D

12.在丙提出回避申请之后,法院作出回避决定之前,关于丁和戊的说法错误的有:( )

A.丁可以继续参与合议庭对案情的讨论工作,戊应当暂停工作

B.丁应当暂停工作,戊可以继续进行法庭审理的记录

C.除案件需要采取紧急措施外,丁和戊都应当暂停参与本案工作

D.除案件情况特殊外,丁和戊都可以继续参与本案的工作

参考答案:ABD

参考解析:《民事诉讼法》第46条第2款规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外因此只有C项正确,其他各项都错误

中国甲公司诉外国乙公司侵犯其商业秘密案件,由于属于重大涉外案件,所以一审由某中级人民法院审理。根据此案情,回答13-16题:

13.在下列选项中,关于本案中合议庭的说法错误的是:( )

A.因属于重大涉外案件,合议庭应当全部由审判员组成

B.由于属于重大涉外案件,且由中级人民法院一审,中外双方可以与法院协商,建议合议庭中是否应该有人民陪审员参与

C.本案合议庭组成,可以由该人民法院院长和两名人民陪审员组成

D.本案合议庭组成,可以由该人民法院院长指定3名审判员组成

参考答案:AB

参考解析:第一审民事案件合议庭可以由审判员、陪审员共同组成,也可以由审判员组成,而本案属于一审案件,所以A选项说法错误,C选项说法正确;合议庭的组成人员是由法院决定的,当事人无权决定,甚至无权建议,这是与仲裁程序的不同之处,所以B选项说法错误,D选项说法正确4.《民事诉讼法》第46条规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外,所以A选项应鸦申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次,其是向审理本案的人民法院申请复议,而非上级人民法院,所以C选项应鸦复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作,D选项应选。

14.该案由院长方某和审判员常某、人民陪审员齐某组成合议庭,付某为书记员,胡某为翻译人员。以下说法正确的是:( )

A.为了锻炼审判员的业务能力,方某可以指定常某作为本合议庭的审判长

B.第一次开庭时,甲公司发现付某是乙公司诉讼代理律师吴某的表弟,于是要求其回避,则该决定应由合议庭作出

C.第一次开庭时,乙公司发现齐某是甲公司诉讼代理律师钱某的老师,于是要求其回避,如果常某是合议庭审判长的话,则该决定应由常某作出

D.第二次开庭前,乙公司发现胡某的妻子是甲公司的员工,于是要求其回避,则该决定应由方某作出

参考答案:D

15.第二次开庭前,乙公司发现院长方某的妻子是甲公司的员工,经乙公司的申请,方某被决定回避,法院另安排孙某替代方某参加合议庭。那么此时该案已经经过的诉讼程序效力如何?( )

A.已经过的诉讼程序全部无效,重新进行

B.由审判长决定是否重新进行

C.由当事人决定是否重新进行

D.已经经过的诉讼程序有效,诉讼程序继续进行

参考答案:D

16.第二次开庭前,甲公司发现审判员常某是乙公司诉讼代理律师吴某的大学同学,于是向法院提出回避申请,则以下各选项中哪些说法是不正确的?( )

A.在法院作出是否同意甲公司申请的决定期间内,常某原则上不停止执行有关本案的职务

B.人民法院对甲公司提出的回避申请,应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定

C.如果法院决定常某不必回避,而甲公司不服的,那么其可以在接到决定时向上级人民法院申请复议一次

D.如果法院决定常某不必回避,而甲公司不服的,在甲公司申请复议的期间内,常某原则上应停止执行有关本案的职务,除非有紧急情况

参考答案:ACD

四、案例分析题

17.王某是大唐商贸有限公司的会计,某日出差将一张支票遗失,后大唐公司向法院申请公示催告。而由于这次失误,大唐公司将王某开除,王某不服,便向人民法院提起诉讼。与此同时,由于王某心情不佳,其与丈夫程某的关系骤然紧张,后双方大打出手,程某遂向人民法院起诉,要求离婚。人民法院认为该案案情简单,于是指定审判员张某独立审理该案。在审理该案件过程中,王某认为家丑不可外扬,所以向法院申请不公开审理,但在法庭辩论阶段中,其发现本案的书记员黄某是自己的邻居,于是王某便向审判员张某要求黄某回避。后张某作出决定,驳回王某的申请。王某不服,要求复议一次,法院经复议,在第3天作出复议决定,维持驳回王某回避申请的决定,并通知了王某。

问题:

(1)对于王某与程某的离婚案件,法院派审判员张某独立审理该案的做法是否正确?为什么?

(2)法院是否可以不公开审理本案?为什么?

(3)本案中王某在法庭辩论阶段申请回避是否恰当?本案中由张某作出回避的决定是否恰当?驳回王某的申请是否正确?为什么?

(4)在作出是否回避的决定前,黄某应否停止参加本案的审理?

(5)本案中法院的复议时间是否恰当?复议期间,黄某是否继续参加本案的审理?

参考答案:

(1)法院派审判员张某独立审理该案的做法是正确的,因为婚姻案件可以适用简易程序审理,而且本案不属于疑难复杂案件,所以可以由审判员一人独任审理。

(2)法院可以不公开审理本案,因为王某提出了申请。

(3)王某在法庭辩论阶段提出回避的申请是恰当的,因为回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出。张某作出回避的决定是恰当的,因为书记员的回避由审判长决定。驳回王某的申请是正确的,因为黄某既不是当事人、诉讼代理人的近亲属,也与本案无利害关系,同时也不影响对案件公正审理。

(4)黄某应停止参加本案的审理,但案件需要采取紧急措施的除外。《民事诉讼法》第46条规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

(5)法院的复议时间是恰当的。在复议期间,黄某不停止参加本案的审理。《民事诉讼法》第48条规定,申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。

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