2017司考《卷三》冲刺练习题及答案解析(七)

一、单选题

1.牧民吴某在牧区公用牧场放马时,一匹马被埋设的炸弹炸伤后死亡,此炸弹系当地牧民用于捕杀野猎的捕猎工具。经查,牧民高某和孙某均于此前不久各自在该牧场内布设了多枚此种炸弹,但无法确定炸死吴某马的炸弹是由谁布设的。吴某诉至法院要求高某和孙某赔偿马死亡的损失。法院对此案应当如何处理( )

A 因吴某无法证明是由谁布设的炸弹炸死自己的马,故损失只能由吴某自己承担

B 高某和孙某对吴某的损失各承担一半

C 高某和孙某对吴某承担连带赔偿责任

D 高某和孙某对吴某承担连带赔偿责任,但应当适当减轻责任

【答案】:C

【解析】:

《人身损害赔偿解释》第4条规定:二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。   吴某虽不能证明是谁埋设的炸药炸死了自己的马,但可以证明是由高某和孙某的共同危险行为造成的损害,应由高某和孙某承担连带赔偿责任。

2.下列关于证人作证的说法,错误的是( )。

A 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证

B 未成年人不能出庭作证

C 与某一方当事人有亲属关系的证人,提供有利于该方当事人的证言,该证人证言的证明力低于其他证人证言

D 经过公证的书证,其证明力一般高于证人证言

【答案】:B

【解析】:

本题考查证人作证。《民事诉讼法》第70条规定,证人作证的条件是知道案件情况的单位和个人,未成年人如果知道案件情况,可以出庭作证,因为这符合某些民事案件的实际情况。因此B项的说法错误。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定,经过公证的书证证明力一般高于证人的证言。

3.能够引起物权取得的法律事实包括民事法律行为和民事法律行为以外的原因,下列不属于民事法律行为而取得物权的情形是哪一项:

A 张三以自己的房屋为王二向银行借款提供抵押,银行对张三的房屋拥有抵押权

B 李四将祖传的油画赠与救命恩人赵五,赵五接受取得油画的所有权

C 甲父因病去世,甲继承其父三间房屋

D 王五因病去世,刘六根据与王五生前所订遗赠抚养协议,取得王五生前所收藏古董一件

【答案】:C

【解析】:

本题考查民事法律行为取得物权的情形。   因法律行为取得物权是最常见的法律事实,包括因买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得物权,通过物的所有人与其他人的设定行为为他人设定典权、抵押权、地役权等他物权。民事法律行为以外的原因取得物权的情形,主要包括:因时效取得物权;因公用征收或没收取得物权;因附合、混合、加工取得所有权;因继承取得物权;因法律的规定取得物权。选项A是抵押权的设定,B是赠与,D是遗赠,而C是继承,因此,C是正确答案。

4.李某在一次意外事故中坠下山崖,就此下落不明。现已3年过去,李某的合伙人王某申请宣告其死亡,但李某之妻及其父母、子女坚决不同意。人民法院应如何处理( )。

A 李某下落不明未满法定期限,裁定驳回王某的申请

B 应以李某之妻的意见为准,不得宣告死亡

C 应以多数人的意见为准,不得宣告死亡

D 应以利害关系人王某的意见为准,宣告其死亡

【答案】:D

【解析】:

本题涉及宣告死亡案件问题。依照《民事诉讼法》第166条、第167条规定,公民下落不明宣告死亡案件,只要符合宣告死亡的实体法要求,任何利害关系人均可申请宣告死亡,利害关系人没有顺序限制。人民法院查明符合宣告死亡的要件,在利害关系人申请的情况下,可作出宣告死亡的判决。故本题选项为D。

5.采用格式条款订立的合同,对格式条款有两种以上解释的,应当如何处理( )

A 作出不利于提供格式条款一方的解释

B 作出不利于接受格式条款一方的解释

C 由双方协商,确定一致的解释

D 由人民法院或仲裁机构解释

【答案】:A

【解析】:

本题考格式合同的解释,参见《合同法》第41条规定的内容。

6.为了创造自己的品牌,某内衣专卖店注册了"活得好"商标,该商标的性质属于哪一类商标( )

A 注册商标

B 名誉商标

C 销售商标

D 制造商标

【答案】:A

【解析】:

《商标法》第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。我国《商标法》中并无名誉商标、销售商标和制造商标的相关规定,因而BCD不应当选。

7.侦查机关在对王某涉嫌侵犯商业秘密罪一案进行侦查过程中,收集到的下列材料中,不属于刑事诉讼法规定的证据的是 ( )

A 王某向他人披露商业秘密的电话留言

B 王某向他人披露商业秘密的电子邮件

C 王某向他人披露商业秘密后的休假单

D 王某向他人披露商业秘密后收取钱款的收条

【答案】:C

【解析】:

根据《刑事诉讼法》第42条规定,选项A系视听资料,选项D系书证。选项B系电子证据形式,目前理论上对电子证据的法定形式有不同理解,一种观点认为电子证据应当划归为视听资料之内;另一种观点认为电子证据应当根据发挥作用的具体形式进行具体划分,例如,本题选项B中所指的电子邮件应当被归人书证之列。不管持哪一种观点,选项B都是《刑事诉讼法》规定的证据形式之一。选项C因与案件事实没有关联性,故不能被称为证据,当然也就无须考虑其是否具备法定证据形式了。

二、多选题

1.张某欲将祖传的青花瓷瓶一件卖给李某,双方约定价款为15万元人民币,交货时间为1999年8月1日,王某知道此事后,找到张某,提出愿以20万元购买此瓷瓶,张某同意,并当即将瓷瓶交给王某,但王某当时未付款,下列陈述正确的是:( )

A 李某可直接要求王某将瓷瓶交给自己,因为李某与张某已签订买卖合同且在先

B 李某有权要求张某承担违约责任

C 李某无权要求王某交付该瓷瓶,只能向张某主张该项权利

D 张某应当向王某请求返还瓷瓶,王某应返还

【答案】:B,C,D

【解析】:

王某明知张某与李某签订瓷瓶的买卖合同,却和张某恶意串通,结果张某又将瓷瓶卖给了王某,损害了李某利益,应认为合同无效。标的物所有权自标的物交付时转移,张某尚未将瓷瓶交付给李某,因而瓷瓶所有权仍归张某所有,故李某只能要求张某交付该瓷瓶,而不能向王某主张该项权利。参见《合同法》第52、133条。

2.齐林于2003年5月被人民法院宣告为失踪人。2004年5月,齐林突然回到家中,以下选项中说法正确的是( )。

A 齐林本人有权向人民法院提出申请,请求原法院撤销宣告其为失踪人

B 齐林的哥哥也有权向人民法院提出申请,请求原人民法院撤销宣告齐林为失踪人

C 齐林的哥哥为其失踪期间的财产代管人。齐林重新出现后,齐林的哥哥要将代管的财产返还给齐林。失踪期间代管财产的收益归代管人,即齐林的哥哥所有

D 齐林应该支付他哥哥代管财产所支出的必要费用

【答案】:A,B,D

【解析】:

根据《民法通则》第21条规定,失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。第22条规定,被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。《民事诉讼法》第169条规定,被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

3.猪先生在高老庄与高小姐结婚后,遂离开高老庄前往深圳打工,3年没有回家,高小姐遂向自己住所地高老庄人民法院起诉要求离婚。而猪先生认为该案应当由深圳法院管辖。下列说法正确的是:

A 猪先生要提出管辖权异议应当在提交答辩状期间提出

B 高老庄人民法院如果认为异议成立,应当驳回高小姐的起诉

C 如果高小姐不服高老庄人民法院就管辖权异议作出的裁定,可以上诉

D 该案确实应当由深圳的人民法院管辖

【答案】:A,C

【解析】:

《民事诉讼法》第38条:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。由此,A项正确,而B项错误。   第140条:"裁定适用于下列范围:   (一)不予受理;   (二)对管辖权有异议的;   (三)驳回起诉;   对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。"   裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记人笔录。由此, C项正确   《民诉意见》第12条:夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。由此,D项错误。

4.下列属于确认之诉的是( )。

A 请求判令离婚

B 请求给付违约金

C 请求判令合同无效

D 请求判令收养关系成立

【答案】:C,D

【解析】:

本题考查确认之诉。确认之诉是请求人民法院确认当事人之间一定的民事法律关系是否存在,从而消除当事人争议之诉。它分为肯定的确认之诉与否定的确认之诉。请求判令合同无效是否定的确认之诉。请求判令收养关系成立是肯定的确认之诉。请求判令离婚是变更之诉。请求给付违约金是给付之诉。

5.某甲承包的西瓜地与某乙承包的麦地相邻。某日,某乙在其麦地中喷洒除草剂。不巧当时正在刮风,某甲的西瓜地正好处于下风向。某甲遂向某乙提出停止喷洒除草剂的要求,因为其除草剂经风吹后,会进入西瓜地,对正在生长的西瓜幼苗十分不利。某乙未同意某甲的要求。后果然造成某甲的西瓜幼苗受害,造成损失3000余元。由此,在下列说法中,不正确的是( )。

A 某乙的行为并不构成侵害某甲的财产权,因其纯系不可抗力所致

B 某乙的行为侵犯了某甲的相邻权

C 某乙应当赔偿某甲的损失

D 某甲的损失应由二人公平分担

【答案】:A,D

【解析】:

由于某甲已经事先告知,所以,不属于不可抗力;某乙的行为属于侵犯相邻权的行为,因此,应当由某乙赔偿全部损失。

6.张某欲将祖传的青花瓷瓶一件卖给李某,双方约定价款为15万元人民币,交货时间为1999年8月1日,王某知道此事后,找到张某,提出愿以20万元购买此瓷瓶,张某同意,并当即将瓷瓶交给王某,但王某当时未付款。下列陈述不正确的是:

A 李某可要求将瓷瓶交给自己,因为李某与张某已签订买卖合同且在先

B 李某有权要求张某承担违约责任

C 李某无权要求王某交付该瓷瓶,只能向张某主张该项权利

D 张某应当向王某请求返还瓷瓶,王某应返还

【答案】:A

【解析】:

王某明知张某与李某签订瓷瓶的买卖合同,却和张某恶意串通,结果张某又将瓷瓶卖给了王某,损害了李某利益,应认为合同无效。标的物所有权自标的物交付时转移,张某尚未将瓷瓶交付给李某,因而瓷瓶所有权仍归张某所有,而张某又与王某订立买卖合同,并已经交付,所以所有权属于王某。故李某只能要求张某承担违约责任,而不能要求交付瓷瓶。参见《合同法》第52、133条。

7.2002年8月,西安A区的天元商贸公司与大连海产公司在大连签订了一份购销合同,合同约定由海产公司在2002年9月28日之前以空运方式将2吨冷冻龙虾以空运方式运至西安机场,由天元公司自行提货,以供应国庆期间西安市的节日市场。同年9月25日,海产公司将该批龙虾运至西安B区的机场并卸货。天元公司以龙虾质量不符合合同规定为由,拒绝提货和支付货款。海产公司决定起诉天元公司。由于机场没有冷冻设施,龙虾面临变质,海产公司将龙虾转移至西安C区的货舱。但是,由于龙虾的保鲜期限较短,若不及时处理,将会导致重大经济损失,于是海产公司在起诉之前,向法院申请对龙虾采取措施。本案中,如果海产公司在法院采取保全措施后15日内起诉,有管辖权的法院有:

A 西安A区法院

B 海产公司所在地的大连法院

C 西安B区法院

D 西安C区法院

【答案】:A,C,D

【解析】:

《民诉意见》第31条第2款规定:"在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。"因此,采取财产保全措施的西安C区法院对案件有管辖权。至于其他有管辖权的案件,就本案而言则是指对因合同纠纷提起的诉讼有管辖权的法院,根据《民事诉讼法》第24条规定:"因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。"本案中,被告住所地为西安A区,合同履行地为西安B区,两地的人民法院均有管辖权。因此,答案为A、C、D。

8.汤某在某市有一套街面住房3间,但年久失修,不能保证安全。黄某想租来居住,汤某将房屋状况如实告知黄某,黄某说这不成问题,遂与汤某口头约定租期1年,就连同其妻子、孩子搬人该房。   2个月后,适逢雨季,该房严重漏水,黄某提过多次让汤某维修,但汤某一直未修,黄某遂自己雇人把房修好,耗资200元,并因漏水,有10天时间在朋友处居住。该房屋租赁合同( )。

A 标的物质量不合格,无效

B 未采用书面形式,无效

C 未采用法定形式,不成立

D 当事人已实际履行,不因不具备法定形式而不成立

【答案】:D

【解析】:

本问涉及房屋租赁合同的成立问题。依《合同法》第215条规定,租赁合同中,租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。故本问选项为D。

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