2017司考《卷三》冲刺练习题及答案解析(十一)

1.某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时,存在以下情况,请问其中哪一项符合我国法律的规定?

A 该外资企业章程中规定,外资企业可以自行决定并实施增加、减少、变更注册资本等事项

B 外国投资者的出资不能在企业登记注册前全部缴清

C 外资企业决定单独以外币编报会计报表的.

D 申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保

【答案】:B

【解析】:

根据《外资企业法实施细则》第21、22条规定:外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是,因投资总额和生产经营规模等发生变化,确需减少的,须经审批机关批准。 外资企业注册资本的增加、转让,须经审批机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。因此选项A不符合法律规定。该实施细则第30条规定,外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。此条规定表明我国法律允许外资企业的出资者分期交付出资,因此选项B符合法律规定。该实施细则第60条规定,外资企业应当独立核算。外资企业的年度会计报表和清算会计报表,应当依照中国财政、税务机关的,规定编制。以外币编报会计报表的,应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。因此选项C不符合法律规定。《外资企业法》第16条规定,外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。故选项D不符合中国法律规定。因此本题的正确答案是B。

2.下列各项中哪项不属于行政许可法的调整范围?( )

A 司法局根据已取得国家司法考试资格证的李某的申请,发给李某律师执业证

B 陈某向工商局申请颁发经营食品零售店的营业执照

C 某部属院校申请教育部拨款,教育部对此进行审批

D 某省水利厅向地质厅申请办理有关地热井的采矿登记手续,地质厅依法给予了采矿登记

【答案】:C

【解析】:

根据《行政许可法》的规定,我国的行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,经过依法审查准予其从事特定活动的行为。行政许可可以分为普通许可和特别许可两大类。普通许可的法律特征是对申请人行使自由权利法定条件的审查和准许,特别许可的法律特征是赋予申请人以特定权利。《行政许可法》第3条规定了法律的调整范围:“行政许可的设定和实施,适用本法”,同时规定了不适用《行政许可法》的情形:“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。” 本题中,A、B、D项都是行政机关根据行政相对方的申请,经审查准予其从事特定活动的行为,均属于行政许可。C项是财政拨款行为,不是行政许可,不属于《行政许可法》的调整范围。

3.某甲因被某乙打伤而向公安机关报案,公安机关不予追究,某甲遂向法院提起自诉,下列有关法院的处理方式的叙述中,不正确的是( )

A 在审理过程中不能对该案进行调解

B 不符合条件的,可以裁定驳回

C 证据不充分的,应当说服自诉人撤诉

D 自诉人撤诉后,因同一事实再次告诉的,人民法院应当受理

【答案】:A

【解析】:

根据《刑事诉讼法》第170条、第172条,《刑诉解释》第188条的规定,被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任,而公安机关、人民检察院不予追究的,被害人可以自诉,但该类案件不适用调解。只有在证据不足的情况下自诉人撤诉后可以再次起诉,再次起诉后,人民法院仍然要审查决定是否受理。

4.张三与李四因建筑工程合同发生纠纷,张三诉至人民法院要求追究李四的违约责任。在人民法院组成合议庭后,其发现本案的书记员王二是李四的大学同学,同一个导师,关系甚密,因此决定申请其回避,那么张三应当在何时提出申请呢?

A 举证期限内

B 开庭审理时

C 法庭辩论终结前

D 本案宣判前

【答案】:B

【解析】:

《民事诉讼法》第,46条:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。”由此可见, B项是正确答案。

5.中国某公司与美国某贸易公司在上海设立一家,中外合资经营企业,对于该公司的说法下列正确的是:

A 该公司经过有关部门批准可以设立为其他组织

B 美国公司在该企业中的投资比例—-般不低于25%

C 双方按合同约定的比例分享利润和分担风险及亏损

D 中方的注册资本如果转让无需经美方同意

【答案】:B

【解析】:

《中外合资经营企业法》第4条:“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”由此,只有B项是正确的。

6.一起因侵仅行为引起的索赔案件中,原告主张被告侵权应承担其经济损失1万元。原告提出以下证据:(1)原告身上的伤痕;(2)被撞坏的电脑一部;(3)邻居何某证明原告与被告一直不和;(4)医院证明原告因治疗花费2000元。以下对证据的分析正确的是哪一项:

A 证据(1)属于原始证据

B 证据(2)属于派生证据

C 证据(3)属于直接证据

D 证据(4)属于间接证据

【答案】:A

【解析】:

本题考查民事证据在理论上的分类。 根据证据的来源,可以将证据区分为原始证据和派生证据。原始证据是来源于案件事实本身的证据;而派生证据是来源于证据的证据。证据(1)和(2)都属于原始证据。按照证据与待证事实之间的关系,可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据;而间接证据是通过与其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。证据(3)是间接证据,证据(4)是直接证据。因此只有A项正确。

7.张三与李四因建筑工程合同发生纠纷,张三诉至人民法院要求追究李四的违约责任。在人民法院组成合议庭后,其发现本案的书记员王二是李四的大学同学,同一个导师,关系甚密,因此决定申请其回避,那么张三应当在何时提出申请呢?

A 举证期限内

B 开庭审理时

C 法庭辩论终结前

D 本案宣判前

【答案】:B

【解析】:

《民事诉讼法》第,46条:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。”由此可见, B项是正确答案。

多选题

1.甲乙公司签订一份钢材买卖合同,约定甲公司先交付钢材,乙公司验收完毕后再付款。有确切证据证明在何种情形下,甲公司可中止履行( )

A 乙公司年度报表中表明出现严重亏损,无法依约履行

B 乙公司被工商部门定为合同信用极差单位

C 购买海尔空调的合同为越权代理行为,该部分合同可撤销

D 原与甲公司合作良好的乙公司董事长已辞职,甲公司对新董事长不熟悉

【答案】:A,B,C

【解析】:

本题涉及不安抗辩权问题。依《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化; (2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。故本题选项为ABC。

2.甲向乙购买一台大型设备,由于疏忽在合同中未约定检验期。设备运回后,甲即组织人员进行检验,未发现质量有问题。于是投入使用。至第三年,设备出现故障,经反复查找,发现设备关键部位有质量瑕疵。按照该设备的说明书,其质量保证期为5年。下列判断中哪些是错误的( )

A 买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格,故标的物质量应视为合格

B 买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵,故标的物质量应视为合格

C 该设备有质量保证期5年的规定,故出卖人仍应承担责任

D 双方未约定质量检验期限,都存在过错,应分担责任

【答案】:A,B,D

【解析】:

《合同法》第158条规定,未约定检验期,不等于没有检验期。买受人应当在合理期限或者两年期限之内检验。对于质量(不包括数量)有保证期的。按保证期办理。答案为ABD当无疑义。

3.甲、乙双方订有仲裁协议,但甲方把不属于仲裁协议中指明的事项提交仲裁,仲裁庭受理后,会引起哪些后果发生( )

A 乙方有权对仲裁庭的管辖权提出异议

B 在仲裁审理终结并作出裁决以后,乙方仍然有权拒绝履行该裁决所规定的义务

C 在仲裁审理终结并作出裁决以后,乙方可向人民法院申请撤销仲裁裁决

D 在仲裁审理终结并作出裁决以后,甲方向人民法院申请执行仲裁裁决,人民法院可拒绝执行该裁决

【答案】:A,B,C,D

【解析】:

《仲裁法》第4条:"当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。"   第58条:"当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。"   第63条:"被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。"   由上述法条分析可知ABCD项均为正确答案。

4.舜欣漆料有限责任公司总经理林某在任职期间,代理华鹏油漆公司将叫一批油料销售给万盛装潢公司,舜欣公司得知后对林某的行为提出质疑。根据我国公司法有关规定,下面观点中错误的有( )。

A 林某的行为违反了公司法规定的经理人员的竞业禁止义务,林某因从事这项业务所得收益应归舜欣公司所有,但是华鹏公司与万盛公司之间的买卖合同效力不受影响

B 林某的行为违反了公司法规定的经理人员的竞业禁止义务,故其代理华鹏公司所订立的买卖合同因违反公司法强制性规定而无效

C 林某的行为违反了公司法规定的经理人员的竞业禁止义务,故华鹏公司该笔买卖合同所得收益应归舜欣公司所有

D 林某的行为合法有效,舜欣公司无权就此提出质疑

【答案】:B,C,D

【解析】:

本题考查竞业禁止。《公司法》第215条规定:"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。"需要明确的是"将其所得收入归公司所有"是指将违反规定的董事、经理的所得归公司所有,并不是其他人因该合同而得到的利益归公司所有。同时,这并不能导致合同的无效。所以,正确答案是选项BCD。

5.保证期间,若债权人许可债务人转让债务的,则下列选项中哪项正确( )

A 应当取得保证人的书面同意

B 必须取得保证人的书面同意

C 保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任

D 不必须保证人同意

【答案】:A,B,C

【解析】:

本题考《担保法》第23条的规定。

6.甲公司与乙公司签订联营合同一份,双方约定:甲公司提供经营场地5000平方米,乙公司提供资金 200万元,开办一娱乐城,经营餐饮、保龄球、洗浴等项目,每年分配甲公司利润10万元,其余利润归乙公司。如没有营利,则乙公司另行筹集资金支付甲公司应得的10万元利润,娱乐城开张后第一年营利50万元,甲公司分得10万元。第二年亏损50万元,乙公司拒绝向甲公司支付利润。甲公司向人民法院起诉。乙公司亦提起反诉,要求甲公司承担亏损。本案应女口何处理( )

A 确认每年分配甲公司10万元利润不承担亏损的条款无效

B 判令甲公司退出已收取的10万元利润,用于补偿亏损

C 甲、乙两公司之间名为联营关系,实为租赁关系,甲公司已分得的10万元视为乙公司支付给甲公司的场地租金

D 判令乙公司承担全部50万元亏损

【答案】:A,B

【解析】:

本案中,甲、乙公司关于利润分配及承担的条款属于联营合同中的保底条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方及联营体债权人的利益,应当确认无效。保底方在联营体亏损时,应如数退出已经收取的固定利润。

7.张、王、李三人共同出资设立一合伙企业振兴贸易中心,经过一段时间的经营,合伙企业积累了30万元的财产,也负担了10万元债务。另外,张个人欠丁某3万元债务,王个人欠刘某2万元债务。下列哪些做法不符合法律的规定( )

A 根据合伙协议,合伙企业积累的财产全部归张、王二人,由李个人承担企业债务

B 丁某以张某对其欠债为由,要求抵销其欠企业的2.5万元债务

C 刘某以王某不能还债为由,要求取得王某在合伙企业中的财产份额,代替王某分享盈利

D 丁某请求人民法院强制执行张某在合伙企业中的财产份额用于清偿债务

【答案】:A,B,C

【解析】:

《合伙企业法》第32、41-43条规定:合伙企业的利润和亏损,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的,由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙企业中某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。合伙人个人负有债务,其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。

8.赵大与李二于2004年3月结婚,4月李二怀孕后流产。5月,双方以感情不和为由诉至法院,要求离婚。法院在下列哪些情况下可以受理该离婚诉讼请求( )

A 李二提出离婚的

B 赵大提出离婚,法院认为有必要受理的

C 如果赵大是现役军人,其提出离婚的

D 赵大提出离婚的理由是李二与他人通奸怀孕

【答案】:A,B,D

【解析】:

《婚姻法》第32条规定:"男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。   人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。   有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(一) 重婚或有配偶者与他人同居的;

(二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

(三) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

(四) 因感情不和分居满2年的;

(五) 其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。"

《婚姻法》第33条规定:"现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。"

《婚姻法解释(一)》第23条规定;"婚姻法第33条所称的'军人一方有重大过错',可以依据婚姻法第 32条第2款前3项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂妁情形予以判断。"

《婚姻法》第34条规定;"女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月。内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。"

综上所述,《婚姻法》第33条、第34条规定了在诉讼离婚中对两类人的特殊保护。

(1)对现役军人的特殊保护。

①现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意;

②但军人一方有重大过错的除外。所谓"重大过错",主要是指《婚姻法》第32条第2款所列的前三项规定。

(2)对怀孕妇女的特殊保护。

①下列情形,男方不得提出离婚:

女方在怀孕期间:

分娩后1年内;

中止妊娠后6个月内。

②但下列两种情形不受"男方不得提出离婚"的限制:

女方提出离婚的;

人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,即如果在上述期间男方要求离婚,并具有法定的正当理由的,也不受此限制。所谓法定正当理由,一般是指:

夫妻矛盾十分尖锐,人民法院如不立即受理,可能会使矛盾激化,危及女方、胎儿和婴儿的安全,或会发生伤害、杀人或自杀的严重后果。

女方怀孕和分娩的婴儿系与他人通奸所致。

C项不选,法律只规定现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,并未规定现役军人提出离婚,法院就必须受理。即使是军人提出离婚,也应遵守法律对怀孕妇女的特殊保护。故C项不选。

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