2007国家司法考试《卷二》真题及答案

2016-6-22 15:42:00 狄仁杰

一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题,每题1分,共50分。

1.关于刑法上因果关系的判断,下列哪一选项是正确的?

A.甲为抢劫而殴打章某,章某逃跑,甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下,甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系

B.乙基于杀害的意思用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系

C.丙经过铁路道口时,遇见正在值班的熟人项某,便与其聊天,导致项某未及时放下栏杆,火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系

D.丁为杀害李某而打其头部,使其受致命伤,2小时之后必死无疑。在李某哀求下,丁开车送其去医院。20分钟后,高某驾驶卡车超速行驶,撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系

答案:B

解析:刑法上的因果关系是实行行为和危害结果之间的关系,司法考试以条件说来判断刑法上的因果关系。即前者是后者的原因,所谓前者就是实行行为,后者就是危害结果。B项中程某死亡是因为医生治疗时的重大失误。也就是说造成乙死亡的危害后果的实行行为是医生的失误。乙尽管有杀害程某的故意,也用刀将其砍伤,但是他后来将程某送达医院,是因果关系的中断。

2.陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?

A.法令行为

B.紧急避险

C.正当防卫

D.自救行为

答案:C

解析:本案陈某是财产性犯罪。在这种犯罪中,虽然抢劫罪已经既遂,但行为人尚未完全离开现场,被害人完全来得及挽回损失,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。所以甲在陈某逃走时驾车将其撞成重伤并夺回财物的行为可以认定为正当防卫。

3.关于共犯,下列哪一选项是正确的?

A.为他人组织卖淫提供帮助的,以组织卖淫罪的帮助犯论处

B.以出卖为目的,为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的,以拐卖妇女罪的帮助犯论处

C.应走私罪犯的要求,为其提供资金、账号的,以走私罪的共犯论处

D.为他人偷越国(边)境提供伪造的护照的,以偷越国(边)境罪的共犯论处

答案:C

解析:《刑法》第358条规定,协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。可见,为他人组织卖淫提供帮助构成协助组织他人卖淫罪,故此A项所说的为他人组织卖淫提供帮助的,以组织卖淫罪帮助犯论处是错误的。《刑法》第240条第二款规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的,应该是拐卖妇女的实行犯而不是帮助犯。《刑法》第156条规定,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。所以C项是正确的。根据《刑法》第320条和322条的规定,为他人偷越国(边)境提供伪造的护照的,成立提供伪造的出入境证件罪,而不是以偷越国(边)境罪的共犯论处,选项D错误。

4.审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解,下列哪一选项是错误的?

A.关押期间人工流产的,属于审判的时候怀孕的妇女

B.关押期间自然流产的,属于审判的时候怀孕的妇女

C.不适用死刑,是指不适用死刑立即执行但可适用死缓

D.不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死缓

答案:C

解析:《刑法》第49条规定:犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。《最高人民法院研究室关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》指出:在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,仍应执行我院(83)法研字第18号《关于人民法院 审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中对第三个问题的答复:“对于这类案件,应当按照刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条的规定办理,即:人民法院对”审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”.如果人民法院在审判时发现,在羁押受审时已是孕妇的,仍应依照上述法律规定,不适用死刑。”因此,选项AB均为正确说法。《刑法》第48条规定:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。可见死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种方式。因此,选项D为正确说法,而选项C为错误说法。本题正确答案为C。

5.甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏,见一黑影过来,以为是林某,便开枪射击。黑影倒地后,甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明,甲的子弹并未击中父亲,其父亲患有严重心脏病,因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为,下列哪一选项是正确的?

A.甲构成故意杀人罪既遂

B.甲构成故意杀人罪未遂

C.甲构成过失致人死亡罪

D.甲对林某构成故意杀人罪未遂,对自己的父亲构成过失致人死亡,应择一重罪处罚

答案:A

解析:具体的事实错误中的对象错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如,行为人本欲杀甲,黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说,刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命,而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命,因此,只要行为人主观上想杀人,而客观上又杀了人,那么就符合故意杀人罪的构成要件,成立故意杀人罪的既遂,这样C选项就被排除了。本题考察的另外一个知识点是刑法中的因果关系问题,即“乙的父亲患有严重心脏病,因听到枪声后过度惊吓死亡”这一事实是否可以评价为甲的开枪射击行为的结果。对因果相当性的判断,要具体分析三个方面的情况:一是行为导致结果发生的概率的大小;二是介人情况的异常性的大小;三是介人情况对结果的作用大小。开枪射击是一种高度危险的行为,心脏病作为一种介入因素并非异常,因此本题中的甲应当对结果负责。这样B选项就被排除了。既然对象错误不影响甲符合故意杀人罪,因果关系也具有相当性,甲就应当对父亲的死亡结果负责,成立故意杀人罪的既遂,选项A正确。很多考生会认为D项为正确选项。根据具体符合说,由于行为人本欲杀甲,而客观上却杀害了乙,二者没有具体地相符合,行为人对甲应成立故意杀人未遂,对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为,这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以,就这种对象错误而言,具体符合说与法定符合说的结论完全相同。选D的考生没有认真领会法定符合说的内涵。

6.甲将汽车停在自家楼下,忘记拔车钥匙,匆匆上楼取文件,被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时,甲正好下楼,将乙抓获。关于乙的行为,下列哪一选项是正确的?

A.构成侵占罪既遂

B.构成侵占罪未遂

C.构成盗窃罪既遂

D.构成盗窃罪未遂

答案:D

解析:本题首先要区分盗窃罪和侵占罪。所谓盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。两者的区别是财物归谁占有。本案中,甲某尽管将车钥匙遗忘在车上,但是此时汽车还是由甲实际占有的,并不是遗失物。因此乙的行为构成盗窃罪。关于既遂和未遂的问题,关于盗窃的既遂标准,原则上实行的是失控说,即只要被害人失去了对财物的控制就构成犯罪的既遂。本题中乙已经做到车中,并且准备发动逃离,但是甲能够采取措施将乙抓获,可见汽车并没有脱离甲的控制,因此属于未遂。所以本题的正确选项是D。

7.张某出于报复动机将赵某打成重伤,发现赵某丧失知觉后,临时起意拿走了赵某的钱包,钱包里有1万元现金,张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性,下列哪一选项是正确的?

A.构成抢劫罪

B.构成抢夺罪

C.构成盗窃罪

D.构成侵占罪

答案:C

解析:本题中,张某起初只有殴打赵某的故意而没有拿赵某钱包的故意,张某将赵某打伤使其失去知觉并不是为了取得赵某的财物,并不构成抢劫罪,所以A项是错误的。抢夺罪是指以非法占有为目的,乘人不备,公开夺取数额较大的公私财物的行为。显然张某拿走赵某钱包的行为不符合抢夺罪的定义,所以B项也是错误的。对于剩余的两个答案C和D,就要区分赵某丧失知觉后,钱包归谁占有。张某在赵某失去知觉后,临时起意拿走财物的时候,钱包还是由赵某占有的,所以应该认定构成盗窃罪。根据刑法理论,在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。所以C为本题的正确答案。

8.关于数罪并罚,下列哪一选项是错误的?

A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的,应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚

B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的,应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚

C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪,同时又发现漏罪的,应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”;再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”

D.“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻

答案:D

解析:《刑法》第69条规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。第70条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。第71条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。因此AB两项是正确的。关于C项其实就是A项与B项的综合,可以分别按照刑法第70条和第71条确定,所以C也是正确的。“先减后并”的结果其实比“先并后减”的结果要重:一是实际执行的起点刑期提高了,二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。这样,“先减后并”可能实际执行刑罚超过20年,而“先并后减”却无论如何也不可能超过20年,所以 D项是错误的。

9.根据刑法规定与相关司法解释,下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”?

A.交通肇事后因害怕被现场群众殴打,逃往公安机关自首,被害人因得不到救助而死亡

B.交通肇事致使被害人当场死亡,但肇事者误以为被害人没有死亡,为逃避法律责任而逃逸

C.交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡,为逃避法律责任而逃逸,导致被害人得不到及时救助而死亡

D.交通肇事后,将被害人转移至隐蔽处,导致其得不到救助而死亡

答案C

解析:《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。第二条第一款规定,交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。第二条第二款规定,交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的。第五条规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。A项中行为人不救助被害人致其死亡是因为害怕被现场群众殴打,并不是为了逃避法律追究,因此A是错误的。《刑法》第133条规定,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。B项的情形符合本条的规定,应直接认定交通肇事罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。所以D也是错误的。

10.对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断,哪一选项是正确的?

A.甲所购某名牌轿车行驶不久,发动机就发生故障,经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪

B.广告商乙在拍摄某减肥药广告时,以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面,再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明,该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪

C.丙按照所在企业安排研发出某关键技术,但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用,获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪

D.章某因房地产开发急需资金,以高息向丁借款500万元,且按期归还本息。丁尝到甜头后,多次发放高利贷,非法获利数百万元。丁构成非法经营罪

答案:C

解析:损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。甲因为轿车本身的质量问题,多次维修未果这一事实,才将车拉在闹事展示,并不构成损害商品声誉罪,所以A是正确的。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。B项中说明该减肥药有一定的减肥作用,因此乙并不构成虚假广告罪。《刑法》第219条规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。C项中丙的行为符合《刑法》第219条第一款第三项的规定,因此丙的行为构成侵犯商业秘密罪。非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。很显然丁的行为不构成非法经营罪。故此D项是错误的。

11.关于贷款诈骗罪的判断,下列哪一选项是正确的?

A.甲以欺骗手段骗取银行贷款,给银行造成重大损失的,构成贷款诈骗罪

B.乙以牟利为目的套取银行信贷资金,转贷给某企业,从中赚取巨额利益的,构成贷款诈骗罪

C.丙公司以非法占有为目的,编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪

D.丁使用虚假的证明文件,骗取银行贷款后携款潜逃的,构成贷款诈骗罪

答案:D

解析:贷款诈骗罪是指以非法出有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。A项属于借贷纠纷,并不构成贷款诈骗罪。B项中乙的行为明显构成高利转贷罪,所谓高利转贷罪是指违反国家规定,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。故此B也是错误的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。所以C项是错误的。D项丁有使用虚假证明文件骗取银行贷款的行为,故丁构成贷款诈骗罪,所以D项是正确的。

12.关于强奸罪及相关犯罪的判断,下列哪一选项是正确的?

A.甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗,一怒之下卡住该妇女喉咙,致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯

B.乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸,对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

C.丙在组织他人偷越国(边)境过程中,强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国(边)境罪与强奸罪,但只能以组织他人偷越国(边)境罪定罪量刑

D.丁在拐卖妇女的过程中,强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪,但根据刑法规定,只能以拐卖妇女罪定罪量刑

答案:D

解析:A项中甲的行为是强奸致人重伤、死亡,强奸致使被害人重伤、死亡,是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤,或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。行为人出于报复的动机,在强奸过程中或强奸后杀死或者伤害被害人的,应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪,实行数罪并罚。所以A项是错误的。《刑法》第358条规定,组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(四)强奸后迫使卖淫的;可见B项中乙的行为构成强迫他人卖淫罪的结果加重犯,而不构成强奸罪。《刑法》第318条规定,组织他人偷越国(边)境的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;……对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。所以C项中丙的行为构成强奸罪与组织他人偷越国(边)境罪数罪并罚。《刑法》第240条规定,拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:……(三)奸淫被拐卖的妇女的;可见拐卖妇女过程中强奸妇女的,构成拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯,所以D是正确的。

13.下列哪种情形构成诬告陷害罪?

A.甲为了得到提拔,便捏造同事曹某包养情人并匿名举报,使曹某失去晋升机会

B.乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实,并向公安部门举报

C.丙捏造同事贾某受贿10万元的事实,并写成500份传单在县城的大街小巷张贴

D.丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明,王某只贪污了救灾款5000元

答案:B

解析:诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。《刑法》第243条规定,捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定。A项中甲捏造事实举报曹某是为了获得升职,而并不是想使他受到刑事追究。C项中丙捏造贾某受贿的事实,并写成传单在县城张贴的行为,并不能看出丙有使贾某受到刑事追究的意图。D项中,丁某举报王某贪污50万元,而查明王某只贪污5000元,丁某的行为属于错告或者检举失实,不构成诬告陷害罪。而B项中乙捏造文某项实施恐怖活动的王某提供资金的实施,并且直接向公安机关举报,可以看出乙明显是想让文某受到刑事追究,故此B项是正确的。

14.张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执,张某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡。关于张某的行为,下列哪一选项是正确的?

A.构成故意杀人罪

B.构成过失致人死亡罪

C.构成故意伤害罪

D.属于意外事件

答案:B

分析:意外事件有三个特征:一是行为在客观上造成了损害结果。行为人的行为是造成损害结果的原因;如果出现了损害结果,但不是行为人的行为造成,而是由自然现象、动物等造成,则不能称为意外事件。二是行为人没有故意与过失。行为人主观上对自己的行为及所造成的损害结果,既不存在故意心理,也不存在过失态度。三是损害结果由不能预见的原因所引起。行为人没有预见自己的行为可能造成损害结果而且根据当时各方面的情况,他不可能预见、不应当预见。而张某和赵某在工地发生争执,工地属于有较高危险性的场所,行为人在这里要小心谨慎,张某把赵某推倒,致使赵某头碰石头死亡,张某本没有杀害或者伤害赵某的故意,是没有尽到应尽的注意义务,属于疏忽大意的过失。前面说过构成意外事件需要行为人没有故意和过失,所以本案不属于意外事件而应该构成过失致人死亡罪。所以B是正确选项。

15.甲路过某自行车修理店,见有一辆名牌电动自行车(价值1万元)停在门口,欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买,催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说:“我去拿锁,你帮我看一下店。”店主离店后,甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪?

A.诈骗罪

B.盗窃罪

C.侵占罪

D.职务侵占罪

答案:B

解析:诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特征是行为人以欺诈行为使被骗者陷入或维持错误认识,导致被骗者基于错误认识处分财产,行为人取得或使第三人取得财产,被害人遭受财产损失。本案中甲的行为并不存在虚构事实使店主陷入错误认识而处分财产的情形,因此不构成诈骗罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪的要点是秘密取得,甲谎称买锁是为了支开店主,然后自己将车骑走。他买锁的“谎言”尽管使店主陷入错误的认识,但是店主并没有基于错误的认识将该车处分给行为人甲。甲取得该车是在店主不知情的情况下秘密取得的,因此甲的行为构成盗窃罪。侵占罪是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。在本案中尽管店主让甲照看店铺,但是并没有将店铺交给甲“保管”,同样也没有将停在门口的自行车交给甲保管,所以甲骑走自行车的行为不构成侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。根据职务侵占罪的定义,很明显可以看出甲的行为不构成职务侵占。综上,本题的正确选项为B。

16.陈某向王某声称要购买80克海洛因,王某便从外地购买了80克海洛因。到达约定交货地点后,陈某掏出仿真手枪威胁王某,从王某手中夺取了80克海洛因。此后半年内,因没有找到买主,陈某一直持有80克海洛因。半年后,陈某将80克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某,刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案,下列哪一选项是错误的?

A.王某虽然是陈某抢劫的被害人,但其行为仍成立贩卖毒品罪

B.陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪,但不属于持枪抢劫

C.陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为,被抢劫罪吸收,不另成立非法持有毒品罪

D.陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为,成立过失致人死亡罪

答案:D

解析:陈某从王某处抢劫的海洛因是王某从外地购买的,所谓贩卖毒品罪是指明知是毒品而贩卖的。王某从陈某处得知陈想要海洛因,而且王某也到外地去购买了,并且要卖给陈某,尽管王某和陈某的海洛因交易并不是以两人钱货两清而终结,而是以陈某将王某手里的海洛因抢走而告终,但并不影响对王某构成贩卖毒品罪的认定。所以A项的观点是正确的,不应选。陈某持仿真手枪抢劫王某的行为不属于持枪抢劫。根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,刑法第二百六十三条第(七)项规定的“持枪抢劫”,是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。至于何谓“枪支”应参照《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条的规定,本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。可见仿真枪并不具有上述特性,所以不算是持枪抢劫中的枪支,故此陈某的行为不属于持枪抢劫。所以B项的观点是正确的,不应选。吸收犯的特征是:行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为;行为人实施的数个犯罪行为,必须基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性,而彼此形成一种吸收关系;行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体,并且指向同一的具体犯罪对象;行为人必须基于一个犯意,为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。本案中,陈某抢劫王某的行为构成非法持有毒品罪和抢劫罪,符合吸收犯的特征,因此重罪吸收请罪,只定抢劫罪,而不定非法持有毒品罪。所以C项的观点是正确的,不应选。过失致人死亡罪是指因过失而致人死亡的行为。构成过失致人死亡罪行为人客观上必须发生致他人死亡的实际后果,行为人必须实施过失致人死亡的行为。本案中,陈某只是将海洛因送给吸毒者刘某,并没有紧迫的、直接的引起刘某的生命危险,所以陈某并不构成过失致人死亡罪。所以D项的观点是错误的,应选。

17.关于侵犯财产罪及相关犯罪,下列哪一选项是正确的?

A.甲用假币到电器商场购买手机,甲的行为构成诈骗罪

B.乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某,乙在路上让许某捆绑自己,伪造了抢劫现场,将表据为己有。报案后,乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪

C.丙假冒某部委名义,以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料,要求参会人员每人先邮寄会务费1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪

D.丁为孩子升学,买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪

答案:B

解析:A项中,甲用假币到商场购买手机的行为,是明知是伪造的货币而故意持有或者使用,数额较大的行为,构成使用假币罪,而不是诈骗罪,所以A项是错误的。侵占罪是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。B项中王某将价值5万元的手表托乙带给朱某,在王某将手表交给乙到乙将手表送到朱某处之间,乙都在保管王某的手表。此时乙设计了一场被抢劫的戏,将表据为己有,且在王某报案后仍称自己被抢劫。乙的上述行为符合侵占罪的构成要件,构成侵占罪,所以B是正确的。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。如果要构成虚假广告罪,主体一定是广告主、广告经营者和广告发布者,C项中丙冒充的是部委的名义,不是广告主、广告经营者或者是广告发布者。所以丙不构成虚假广告罪。他的行为是冒充部委的名义,虚构组织高层论坛,骗取参会人员的会务费,因此丙的行为构成诈骗罪。所以C项是错误的。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。D项中丁为了孩子升学的问题,向教育局长何某行贿。所谓行贿罪是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。尽管丁送给何的摩托车是假冒名牌摩托车,但是并不影响丁行贿罪的成立。诈骗罪是侵犯财产的犯罪,需要被害人基于错误认识处分自己的财物,显然何某并没有处分自己的财物,故此丁的行为构成行贿罪。所以D项是错误的。

18.关于利用计算机网络的犯罪,下列哪一选项是正确的?

A.通过互联网将国家秘密非法发送给境外的机构、组织、个人的,成立故意泄露国家秘密罪

B.以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的“开设赌场”

C.以牟利为目的,利用互联网传播淫秽电子信息的,成立传播淫秽物品罪

D.组织多人故意在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息,严重扰乱社会秩序的,成立聚众扰乱社会秩序罪

答案:B

解析:“两高”发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。所以B是本题的正确选项。《刑法》第287条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。《刑法》第一百一十一条规定:为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。由此可知,选项A的行为构成为境外机构非法提供国家秘密罪。《刑法》第363条规定:以牟利为目的,传播淫秽物品的,构成传播淫秽物品牟利罪。C选项的行为“以牟利为目的”,应当构成传播淫秽物品牟利罪,而非传播淫秽物品罪。《刑法》第363条规定:以牟利为目的,传播淫秽物品的,构成传播淫秽物品牟利罪,而不应成立传播淫秽物品罪。《刑法》第291条之一规定,投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。所以D项中的行为应构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪,而非聚众扰乱社会秩序罪。

19.无业人员甲通过伪造国家机关公文,骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时,甲向干部乙声称:“如果不给我2万元,你这次绝对没有机会。”乙为获得岗位,只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见,下列哪一选项是正确的?

A.甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系,应从一重罪论处

B.对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚

C.对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚

D.甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系,应从一重罪论处

答案:C

解析:《刑法》第280条规定,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》第279条规定,冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。本题中,甲伪造了国家机关公文,构成伪造国家机关公文罪,但是他没有冒充国家机关工作人员招摇撞骗,所以并不构成招摇撞骗罪,因此A的说法是错误的。另外B项中,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以对被害人实施危险或者要挟的方法,强索公私财物,数额较大的行为。C中受贿罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。本题中,因为甲在实施威胁的时候,已经具备国家工作人员身份,因此其行为构成受贿罪,而不是敲诈勒索罪。C是正确的,B是错误的。所谓牵连关系是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况,即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名,便成立牵连犯;在犯罪行为可分为原因行为和结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名,也成立牵连犯,本题中甲的两个行为是前后分别实施的,它们之间并没有出于同一个犯罪目的,也没有存在牵连,因此D的说法是错误的。本题正确答案是C。

20.下列哪种行为可以构成玩忽职守罪?

A.在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报情况,贻误事故抢救,情节严重的

B.国有公司工作人员严重不负责任,造成国有公司破产,致使国家利益遭受重大损失的

C.负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,造成人身伤亡的严重后果的

D.负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔,致使国家和人民利益遭受重大损失的

答案:D

解析:所谓玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《刑法》第397条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。A构成不报、谎报安全事故罪,因为《刑法》第139条之一规定,在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。B构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪,因为《刑法》第168条规定,国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。C构成环境监管失职罪,因为《刑法》第408条规定,负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。所以本题正确答案是D。

21.最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定,合议庭组成人员确定后,除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外,不得在案件审理过程中更换。这一规定体现的是下列哪一项审判原则?

A.公开审判原则

B.言词审理原则

C.集中审理原则

D.辩论原则

答案:C

解析:刑事诉讼法的审判原则的意义主要在于:保证法庭审理顺利、迅速、公正地进行,有利于实现刑事审判公正与效率的双重价值;有利于实现被告人的辩护权以及迅速审判权;能让法官、陪审员通过集中、全面地接触证据对案件形成全面、准确的认识从而作出正确的裁判;有利于实现审判监督,防止司法不公。我国最高人民法院于2002年8月12日公布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条关于合议庭成员不得更换的规定、第9条关于合议庭评议案件时限的规定以及第14条关于裁判文书制作期限的规定,体现了集中审理原则的精神,是一个巨大的进步,对于实现审判公正、提高审判效率具有重要意义。本题正确答案是C。

22.张某以侮辱罪对王某提起自诉。一审中,经调解双方达成协议。但在送达调解书时,张某反悔,拒绝签收。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.调解协议一经达成,即发生法律效力

B.调解书经审判人员和书记员署名,并加盖法院印章后,即发生法律效力

C.无论当事人是否签收,调解书一经送达,即发生法律效力

D.本案中调解书并未生效,人民法院应当进行判决

答案:D

解析:《刑事诉讼法》解释第200条规定,调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的,人民法院应当制作刑事自诉案件调解书,由审判人员和书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,人民法院应当进行判决。由此,本题正确答案是D。

23.某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理,判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重,提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的?

A.应当公开开庭审理

B.可以不开庭审理

C.应当裁定撤销原判、发回重审

D.应当提审

答案:C

解析:《刑事诉讼法》第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。本题中,强奸案件属于有关个人隐私的案件,应该不公开审理,但是一审法院却公开审理了该案,违反了法定程序,二审法院应该根据第191条的规定裁定撤销原判、发回原审人民法院重审。本题正确答案是C。

24.公安机关勘验杀人现场时,提取了插在被害人胸部上的一把匕首。从证据分类的角度看,该匕首属于下列哪种分类?

A.原始证据、直接证据

B.传来证据、间接证据

C.实物证据、直接证据

D.原始证据、间接证据

考点:证据的学理分类

答案:D

解析:所谓原始证据是指来自原始出处,直接来源于案件事实的证据材料,也称第一手材料;传来证据是指不直接来源于案件事实,而是从间接的非第一来源获得的证据材料,本题中,因为匕首直接来源于案件事实,中间没有经过传递或者转述、复制,因此它是原始证据。直接证据是指可以单独直接证明案件主要事实的证据,间接证据是指必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。本题中,匕首是犯罪人作案的工具,只能说明犯罪人用该匕首进行作案,其他主要事实,例如犯罪嫌疑人是谁?等都无法证明,所以属于间接证据,本题正确答案是D。

25.法院对公诉案件进行审查后,应当根据不同情况作出处理。据此,下列哪一选项是正确的?

A.对于不属于本院管辖的,应当通知检察院撤回起诉

B.对于被告人不在案的,应当决定退回检察院

C.法院裁定准许撤诉的案件,没有新的事实、证据,检察院重新起诉的,应当裁定驳回起诉

D.法院作出了证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的案件,检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的,法院应当根据禁止重复追诉原则不予受理

答案:B

解析:《刑事诉讼法》解释第117条规定,案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:(一)对于不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当决定退回人民检察院;(二)对于不符合本解释第一百一十六条第(二)至(九)项规定之一,需要补送材料的,应当通知人民检察院在三日内补送;(三)对于根据刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项规定宣告被告人无罪,人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的,人民法院应当依法受理;(四)依照本解释第一百七十七条规定,人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理;(五)对于符合刑事诉讼法第十五条第(二)至(六)项规定的情形的,应当裁定终止审理或者决定不予受理;(六)对于被告人真实身份不明,但符合刑事诉讼法第一百二十八条第二款规定的,人民法院应当依法受理。[法律教育网编辑整理]由此,A的正确做法是退回人民检察院;B的做法本身是正确的;C的正确做法是裁定不予受理;D的正确做法是依法受理,所以本题正确答案是B。

26.在杨某被控故意杀人案的审理中,公诉人出示了死者女儿高某(小学生,9岁)的证言。高某证称,杨某系其表哥,案发当晚,她看到杨某举刀杀害其父。下列哪一选项是正确的?

A.因高某年幼,其证言不能作为证据出示

B.因高某对所证事实具有辨别能力,其证言可以作为证据出示

C.高某必须到庭作证,否则其证言不能作为证据出示

D.高某与案件有利害关系,其证言不可以作为定案的根据

答案:B

解析:《刑事诉讼法》第48条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。《刑事诉讼法》解释第57条规定,对于证人能否辨别是非,能否正确表达,必要时可以进行审查或者鉴定。本题中,高某虽然只有9岁,但是她对自己看到的杨某将刀举向其父并杀害的事实,是有认知能力和辨别是非能力的,而且能够正确表达,所以高某的证言可以作为证据出示,B的说法是正确的,A的说法是错误的。另外,《刑事诉讼法》解释第141条规定,证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。所以高某可以经过法院准许而不出庭作证,C的说法是错误的。根据《刑事诉讼法》第48条规定,高某属于知道案件真实情况的人,有作证的义务,虽然其证人证言的证明力不是很强,但是也是可以作为定案的根据的,D的说法是错误的。

27.张某因盗窃被判处有期徒刑5年,在交付执行前,突患严重疾病,需保外就医。有权决定张某暂予监外执行的是哪一个机关?

A.省监狱管理机关

B.负责交付执行的公安机关

C.负责监所监督的检察院

D.作出生效判决的法院

答案:D

解析:《刑事诉讼法》解释第353条规定,被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有刑事诉讼法第二百一十四条第一、四款规定的情形之一,人民法院决定暂予监外执行的,应当制作《暂予监外执行决定书》,载明罪犯基本情况、判决确定的罪名和刑罚、决定暂予监外执行的原因、依据等内容,并抄送人民检察院和罪犯居住地的公安机关。《刑事诉讼法》第214条规定,对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的,或者严重违反有关保外就医的规定的,应当及时收监。对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯,可以暂予监外执行。对于暂予监外执行的罪犯,由居住地公安机关执行,执行机关应当对其严格管理监督,基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。由此,可以知道,本题中,张某因为患病需要保外就医,决定暂予监外执行的机关是人民法院,本题正确答案是D。

28.在审判阶段,法院认为被告人某甲有毁灭证据的可能,遂决定逮捕某甲。关于该案逮捕程序,下列哪一选项是正确的?

A.法院可以自行执行逮捕

B.异地执行逮捕的,可以由当地公安机关负责执行

C.执行逮捕后,应当由法院负责对某甲进行讯问

D.执行逮捕后,应当由公安机关负责通知被逮捕人的家属或所在单位

答案:C

解析:《刑事诉讼法》第78条规定,人民法院作出逮捕决定后,应当将逮捕决定书送交公安机关执行。将被告人逮捕后,人民法院应当将逮捕的原因和羁押的处所,在二十四小时内通知被逮捕人的家属或者其所在单位;确实无法通知的,应当将原因记录在卷。第79条 对人民法院决定逮捕的被告人,审判人员必须在逮捕后的二十四小时内进行讯问。如果发现不应当逮捕的,应当报经院长批准后,变更强制措施或者立即释放。立即释放的,应当发给释放证明。所以逮捕的执行权在公安机关,AD是错误的,C是正确的。《刑事诉讼法》第62条规定,公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候,应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关,被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。所以B的说法是错误的,应该由决定逮捕的法院所在地的公安机关执行逮捕,异地公安机关予以配合。本题正确答案是C。

29.关于适用简易程序审理刑事案件,下列哪一选项是正确的?

A.被告人可以不出庭

B.可以由人民陪审员独任审判

C.检察院可以派员出庭,也可以不派员出庭

D.可以不受刑事诉讼法关于听取被告人最后陈述规定的限制

答案:C

解析:《刑事诉讼法》第174条规定,人民法院对于下列案件,可以适用简易程序,由审判员一人独任审判……由此B的说法是错误的,人民陪审员是不可以独任审判的。第153条规定,人民法院审判公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭支持公诉,但是依照本法第一百七十五条的规定适用简易程序的,人民检察院可以不派员出席法庭。第175条适用简易程序审理公诉案件,人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的,经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。该二条中只是规定了检察院可以不派员出席法庭,但是没有说被告人可以不出庭,所以A是错误的,C是正确的。第177条适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。所以D的说法是错误的。本题正确答案是C。

30.张某因涉嫌放火罪被批准逮捕。公安机关在侦查过程中,发现张某另有抢劫罪的重大嫌疑,决定依照刑事诉讼法的规定重新计算羁押期限。关于重新计算羁押期限,下列哪一选项是正确的?

A.报同级检察院批准

B.报同级检察院备案

C.报上一级公安机关批准

D.报上一级公安机关备案

答案:B

解析:《刑事诉讼法》第128条规定,在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条,根据刑事诉讼法第一百二十八条的规定,公安机关在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行,重新计算羁押期限的,由公安机关决定,不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案,人民检察院可以进行监督。由此,本题正确答案是B。

31.在一起受贿案件的侦查过程中,侦查人员获悉,犯罪嫌疑人接受财物时,他家的保姆赵某曾经在场,遂决定对赵某进行调查。本案中,办案机关的下列哪种做法是错误的?

A.到赵某的住处进行询问

B.到赵某所属的家政公司进行询问

C.通知赵某到检察机关提供证言

D.通知赵某到公安机关提供证言

答案:D

解析:《刑事诉讼法》第十八条规定:刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于 国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。自诉案件,由人民法院直接受理。由此可知,本案应当由检察院进行侦查。《刑事诉讼法》第九十七条规定:侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院 或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。《六机关规定》第17条规定:刑事诉讼法第九十七条规定:“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行”,“在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”。侦查人员询问证人,应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行,不得另行指定其他地点。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十九条规定:询问证人,可以到证人的所在单位、住处进行,检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时,也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。可见选项ABC正确。

32.某检察院对陈某、姚某共同诈骗一案审查起诉时,陈某潜逃。下列哪一选项是正确的?

A.应当中止对陈某、姚某的审查起诉

B.可以对陈某中止审查起诉,对姚某继续审查起诉

C.应当将案件中陈某的部分退回公安机关处理,对姚某继续审查起诉

D.应当将全案退回公安机关,待抓获陈某后再继续审查起诉

答案:B

解析:《人民检察院刑事诉讼规则》第273条第2款规定,共同犯罪中的部分犯罪嫌疑人潜逃的,对潜逃犯罪嫌疑人可以中止审查;对其他犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。本题所述的情况属于该条的规定,因此本题正确答案是B。

33.某市中级人民法院判处被告人死缓。被告人没有上诉,检察机关没有抗诉。该案经省高级人民法院核准后,被害人不服,提出申诉。如果提起审判监督程序,下列哪一选项是正确的?

A.由市人民检察院提出抗诉

B.由省人民检察院提起审判监督程序

C.由市中级人民法院院长提交本院审判委员会处理

D.由省高级人民法院院长提交本院审判委员会处理

答案:D

解析:《刑事诉讼法》第二百零五条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”本案中,生效裁判的作出法院是该省高级人民法院,因此,如果要提起审判监督程序,只有最高人民检察院、最高人民法院和该省高级人民法院才有权启动审判监督程序。只有D项正确。

34.庭审过程中,被告人赵某指出,公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人,并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请,下列哪一选项是正确的?

A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定

C.李某应否回避需提交法院院长决定

D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

答案:D

解析:《刑事诉讼法》第二十八条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼 代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”本题符合法定的回避情形,A项错误。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三十条规定:“当事人及其 法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的,人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检 察院,由该院检察长或者检察委员会决定。”因此D项正确,BC错误。

35.辛某到县公安机关报案称其被陈某强奸,公安机关传讯了陈某,陈某称他与辛某是恋爱关系。公安机关遂作出不立案决定,并向辛某送达了不立案通知书。辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不符合法律规定?

A.向该公安机关申请复议

B.要求县检察院撤销该不立案决定

C.请求该县检察院进行立案监督

D.向该县法院提起自诉

答案:B

解析:《刑事诉讼法》第86条规定,人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。本题中,因为是公安机关不予立案,所以辛某可以请求该公安机关复议,A的做法是正确的。第87条规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。由此,C的做法是正确的。《刑事诉讼法》第170条自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。所以D的做法是正确的。所以本题中,辛某的做法唯一不正确的是B项,本题答案为B。

36.检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理,法院认定,某甲的行为属于刑法规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还”的侵占行为。对于本案,检察院拒不撤回起诉时,法院的哪种处理方法是正确的?

A.裁定驳回起诉

B.裁定终止审理

C.迳行作出无罪判决

D.以侵占罪作出有罪判决

答案:B

解析:《刑诉解释》第176条规定,人民法院应当根据案件的具体情形,分别作出裁判:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决;(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;(四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;(五)案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定;(六)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(八)犯罪已过追诉时效期限,并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。由此,根据该条第(二)项的规定,法院有权以自己认定的罪名(也就是侵占罪)作出有罪判决。但是这里应该注意,侵占罪属于刑法规定的告诉才处理的犯罪,而本案中当事人没有告诉,所以法院又不能自己作出判决,因此D项是错误的。根据《刑事诉讼法》第15条第(四)项的规定,依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪;本题因为已经经过法院审理,所以正确的选择应该是终止审理,B项正确。

37.甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理,一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序,下列哪一选项是正确的?

A.二审法院仅就甲的量刑问题进行审查

B.二审法院可以不开庭审理

C.乙应当参加法庭调查

D.如果改判,二审法院可以加重乙的刑罚

答案:C

解析:《刑事诉讼法》第一百八十六条规定:第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。故A错误。《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。故答案B错误。《刑诉解释》第二百五十六条规定:“共同犯罪案件,没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人,应当参加法庭调查,并可以参加法庭辩论。”故C正确。《刑诉解释》第二百五十八条规定:共同犯罪案件中,人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。故答案D错误。

38.甲涉嫌故意杀人被提起公诉,可能判处死刑。关于本案诉讼程序,下列哪一选项是正确的?

A.可以依据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》审理本案

B.上级法院可以指定基层法院审理本案

C.合议庭可以由审判员组成,也可以由审判员和人民陪审员组成

D.某甲拒绝法院指定辩护人为其辩护,坚持自行辩护,法庭应当准许

答案:C

解析:可能判处死刑的案件,不能适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》审理,A项错误。可能判处死刑的案件,最低应由中级人民法院进行第一审审理,因此,上级法院不能指定基层法院审理本案,B项错误。《刑诉解释》第三十八条规定:“被告人坚持自己行使辩护权,拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的,人民法院应当准许,并记录在案;被告人具有本解释第三十六条规定情形之一,拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,但被告人需另行委托辩护人,或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”因此D项错误。《刑事诉讼法》第一百四十七条规定:基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。因此本题答案为C。

39.甲、乙两村分别位于某市两县境内,因土地权属纠纷向市政府申请解决,市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服,向省政府申请复议,复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定,提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权?

A.争议土地所在地的基层人民法院

B.争议土地所在地的中级人民法院

C.市政府所在地的基层人民法院

D.省政府所在地的中级人民法院

答案:B

解析:《行政诉讼法》第19条规定,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条,中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。本题中,甲村对省人民政府的复议决定不服提起行政诉讼,应该由争议土地所在地的中级人民法院审理。答案B是正确的。

40.甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩,并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为,征地中有袁某等32户村民的责任田32亩,区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法,遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?

A.袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉

B.袁某等32户村民可以以自己名义起诉

C.应当以乙区人民政府为被告

D.法院经审理如果发现征地批复违法,应当判决撤销

答案:B

解析:《行政诉讼法解释》第16条规定,农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。由此,B是正确的。袁某等村民可以以自己的名义提起诉讼;而不必以某村丙小组的名义起诉,A是错误的。另外,《行政诉讼法》第25条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。《行政诉讼法》解释第19条规定,当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。本题作出同意决定的是甲市人民政府,所以应该以甲市人民政府为被告,C的说法是错误的。《行政诉讼法》第54条第(二)项,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的;⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。本题中,甲市人民政府的批复中,只有部分违法(袁某等32户的责任田部分),所以应该是撤销部分具体行政行为,而不是全部撤销,因此D的说法太模糊,不是最佳答案,本题最佳答案是B。

41.某建筑公司雇工修建某镇农贸市场,但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》,要求该公司支付工资,并加付应付工资50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定,也未申请行政复议和提起诉讼。下列哪一选项是正确的?

A.县劳动局申请法院强制执行,应当自该公司的法定起诉期限届满之日起90日内提出

B.县劳动局申请法院强制执行,由该县法院受理

C.县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料

D.法院受理申请执行案件后,应当在30日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查

答案:B

解析:根据《行政诉讼法解释》第88条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。由此A选项是错误的。第89条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理,由此B是正确的。第91条规定,行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料,C项的信息不完整,所以不能选。根据第93条规定,人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行,因此,D是错误的。本题正确答案是B。

42.李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”。 后省教委以“通报”形式,对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理,并通知当次考试各科成绩作废,三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书,省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的?

A.法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼

B.李某对省教委提起诉讼后,法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼

C.法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼

D.钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据

答案:D

解析:《行政诉讼法解释》第22条规定,复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告;当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。由此,AC的说法本身是正确的,但不符合题意,不能选。《行政诉讼法》第27条规定,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。《行政诉讼法》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,对人民法院的一审判决不服,有权提起上诉。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条规定,下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。所以D的说法是错误的,应该选。

43.甲有乙、丙两子。甲与乙曾订立赡养协议,并将自己的10棵荔枝树全部给乙。县政府向乙颁发了10棵荔枝树的林权证。甲去世后,丙认为自己的继承权受到侵犯,要求镇政府处理。镇政府重新分割了荔枝树,还派员将荔枝果摘下变卖,保存价款3000元,烂果400斤交由乙处理。乙不服,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是错误的?

A.诉讼过程中,县政府颁发给乙的林权证仍然有效

B.如果乙撤诉后,以同一事实和理由重新起诉的,法院不予受理

C.法院将起诉状副本送达被告后,乙提出被告应赔偿荔枝烂果损失的诉讼请求,法院应予准许

D.镇政府变卖荔枝果并保存价款的行为没有法律依据

答案:C

解析:具体行政行为在依法被确定在被诉期间仍然有效,因此A的说法本身是正确的。根据《行政诉讼法》解释第36条,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行审理,由此B本身的说法是正确的。根据《行政诉讼法》解释第45条,起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。由此,C的说法本身是错误的。D中镇政府变卖荔枝果的行为是没有法律依据的,因此D本身的说法是正确的。本题是选非题,正确答案是C。

44.某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服,以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中,法院认为被告应是县公安局,要求变更被告,高不同意。法院下列哪种做法是正确的?

A.以派出所为被告继续审理本案

B.以县公安局为被告审理本案

C.裁定驳回起诉

D.裁定终结诉讼

答案:C

解析:《行政诉讼法解释》第23条,原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。由此,本题正确答案是C。

45.关于行政诉讼中的证据保全申请,下列哪一选项是正确的?

A.应当在第一次开庭前以书面形式提出

B.应当在举证期限届满前以书面形式提出

C.应当在举证期限届满前以口头形式提出

D.应当在第一次开庭前以口头形式提出

答案:B

解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条第1款规定,当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。由此,本题正确答案是B。

46.关于行政法规,下列哪一选项是正确的?

A.行政法规可以设定行政拘留处罚

B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可

C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理

D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院法制办裁决

答案:C

解析:《行政处罚法》第10条,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。由此可知A的说法是错误的。《行政许可法》第16条,行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件,由此B项是错误的。《立法法》第60条,行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。由此C是正确的。《立法法》第85条……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决,由此,D的说法是错误的。本题正确答案是C.

47.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?

A.本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所

B.如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月

C.如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留

D.由公安局将张某送到看守所执行行政拘留

答案:B

解析:《治安管理处罚法》第87条,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,由此,我们知道任何情况下,对公民住宅进行检查的时候,均要出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件,二者缺一不可,A的说法是错误的。《行政处罚法》第28条,违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金,由此,张某两个月的拘役时间应该扣除15天已经行政拘留的时间,B的说法是正确的。《治安管理处罚法》第108条,担保人应当符合下列条件:(一)与本案无牵连;(二)享有政治权利,人身自由未受到限制;(三)在当地有常住户口和固定住所;(四)有能力履行担保义务。本题中,张某的父亲与本案有所关联,因此其不能作为担保人,C的说法错误。《治安管理处罚法》第103条,对被决定给予行政拘留处罚的人,由作出决定的公安机关送达拘留所执行,因此,D的说法是错误,应该是送到拘留所,而不是看守所执行行政拘留。因此本题正确答案是B。

48.齐某不服市政府对其作出的决定,向省政府申请行政复议,市政府在法定期限内提交了答辩,但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据,并说明由于市政府办公场所调整,所以延迟提交证据。下列哪一选项是正确的?

A.省政府应接受市政府延期提交的证据材料

B.省政府应中止案件的审理

C.省政府应撤销市政府的具体行政行为

D.省政府应维持市政府的具体行政行为

答案:C

解析:《行政复议法》第28条第(四)项规定,被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为,可以知道C是正确答案。

49.下列哪些情形下当事人必须先申请复议,对复议决定不服的才能提起行政诉讼?

A.县政府为汪某颁发集体土地使用证,杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权

B.高某因为偷税被某税务机关处罚,高某不服

C.派出所因顾某打架对其作了处罚,顾某认为处罚太重

D.对县国土资源局作出的处罚不服

答案:A

解析:《行政复议法》第30条,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。由此,A的说法是正确的。另外,复议必经型的案件还包括:税收、游行示威两类。其中关于税收的情况,只有跟税款、税收本身问题有关的案件才属于复议必经型案件,其他例如B中的偷税问题的案件,不是复议必经型的案件,所以B是不正确的。另外,CD中,不属于行政复议必经型的类型,因此不能选。本题正确答案是A。

50.李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留,后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现,李某系受人教唆,且是从犯,故判处李某有期徒刑2年,缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉,二审法院因此撤销原判,改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的?

A.对于李某受到的羁押损失,国家不予赔偿

B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿

C.对于一审判决前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿

D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失,国家应当给予赔偿

答案:A

解析:《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称赔偿法)第十七条第(二)项、第(三)项的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。本题中,李某没有被执行所判刑罚,无权取得赔偿;且判决确定前无论如何都无法取得赔偿,因此本题中CD选项是错误的。另外,根据上述解释中的四、根据赔偿法第二十六条、第二十七条的规定,人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的,国家不承担赔偿责任,但是,赔偿请求人在判决生效前被羁押的,依法有权取得赔偿。

二、多项选择题,每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51-90题,每题2分,共80分。

51.关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的?

A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法

答案:ABD

解析:《刑法》第6条规定,凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。犯罪行为包括预备行为、实行行为、共同犯罪的部分行为。犯罪结果包括实际发生的结果、可能发生的结果(预备、未遂的场合)、共同犯罪的部分结果。A项中甲的教唆行为尽管在国外,但是最终可能发生的犯罪结果是在中国境内的,所以中国的司法机关有管辖权,所以A项是正确的。《刑法》第6条第二款规定,凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。可见这是不包括国际列车或者长途汽车的,所以尽管B项所说的情形发生在我国的长途汽车中,也不适用中国刑法。所以B是正确的。《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。故此对于C项中的情形要适用中国刑法。所以C是错误的。《刑法》第8条规定,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。D项的表述是“也可能不适用中国刑法”,这里请考生注意对《刑法》第8条的记忆,如果丁对中国公民的犯罪行为在犯罪地是不受处罚的,那么就不适用中国刑法,所以D的说法是正确的。综上,本题的正确选项是ABD。

52.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后,钱包从裤袋里掉到地上,梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家,梁某怕钱包之事被发现,托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地,被人发现时已冻死。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪

B.梁某占有财物的行为构成侵占罪

C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪

D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪

答案:AD

解析:盗窃罪是指将他人所有、他人占有的财物通过平和手段变成自己所有、自己占有。侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物通过平和手段变成自己所有。二者区分的关键在于财物为谁所占有。本案中,强某的钱包虽然掉到地上,但因为仍在强某的实力控制范围之内,因此仍属于强某在占有。梁某将强某所有并占有的财物通过平和手段变成自己所有并占有,属于盗窃。因此,A项正确,B项错误。不作为犯的构成要件有三:行为人有作为义务;行为人有能力履行作为义务;行为人没有履行作为义务造成危害后果。本题中,首先,梁某虽然和强某一起喝酒,但是喝酒行为并不会产生被冻死的危险,因此不属于“先前行为引起危险”,梁某也不具有作为义务。其次,梁某没有送强某回家的行为与强某被冻死没有因果关系。因此,梁某不构成不作为的故意杀人罪。C项错误,D项正确。

53.周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地,高某得知真相后应周某的要求提供照明,使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪

B.周某构成抢劫罪,高某构成盗窃罪,属于共同犯罪

C.周某是共同犯罪中的主犯

D.高某是共同犯罪中的从犯

答案:ACD

解析:共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。本案中,周某与高某事先没有通谋,高某只是在周某在实行犯罪过程中加入进来的,属于承继的共犯。周某先实施抢劫罪中的暴力行为,后高某以共同抢劫的意思提供帮助行为,构成承继的共同抢劫犯罪。故A项是正确的,B项是错误的。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。所以主犯又分为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的和在共同犯罪中起主要作用的两种,本案中,周某在抢劫中起主要作用,故周某是抢劫罪的主犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的。高后在本案中只是辅助了周某的抢劫行为,因此是从犯。所以C和D是正确的。

54.刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏,误以为其已死亡,为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明,潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误

B.刘某在本案中存在打击错误

C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪

D.刘某构成故意杀人罪既遂

答案:AD

解析:刑法上的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。行为人误认为第一个行为造成了危害结果的发生,但实际上危害结果是他的第二个行为造成的,这就是因果关系认识错误。所以A是正确的。在刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误,打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误,也称打击失误、行为偏差、方法错误,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误有以下基本特征:1、行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为。2、实际侵害的对象与行为人意欲侵害乃至行为所指向的对象不一致。3、行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者(实际侵害对象)造成危害。本案中刘某基于杀害潘某的故意对潘某本人实行打击行为,所以刘某并不存在打击错误,所以B是正确的。犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪主观上须有非法剥夺他人生命的故意,并在客观上实行了非法剥夺他人生命的行为,导致被害人的死亡。本案中,刘某有杀害潘某的故意,并且实行了杀害潘某的行为,造成潘某的死亡,所以刘某构成故意杀人既遂。所以D是正确而的,C是错误的。所以本题的正确选项是AD。

55.李某以出卖为目的偷盗一名男童,得手后因未找到买主,就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中,因男童日夜啼哭,李某便将男童送回家中。关于李某的行为,下列哪些选项是错误的?

A.构成拐卖儿童罪

B.构成拐骗儿童罪

C.属于拐卖儿童罪未遂

D.属于拐骗儿童罪中止

答案:BCD

解析:本题要区分拐卖儿童罪与拐骗儿童罪。拐卖儿童罪是指以出卖为目的的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。而拐骗儿童罪是指用蒙骗、利诱或者其他方法使不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的行为。本案中李某以出卖为目的,“偷盗”一名男童,因此构成拐卖儿童罪。所以A正确,B错误,同时D也错误。根据拐卖儿童罪的定义可以看出,拐卖儿童罪是行为犯,[法律教育网编辑整理]只要实行了拐卖儿童的行为即构成犯罪既遂,所以C是错误的。本题要求考生选择错误的选项,所以应选BCD。

56.关于假释的适用,下列哪些选项是正确的?

A.甲因爆炸罪被判处有期徒刑15年。在服刑13年时,因有悔改表现而被裁定假释

B.乙犯抢劫罪被判处有期徒刑9年,犯嫖宿幼女罪判8年,数罪并罚决定执行15年。在服刑13年时,因有悔改表现而被裁定假释

C.丙犯诈骗罪被判处有期徒刑10年,刑罚执行7年后假释。假释考验期内第2年,丙犯抢劫罪,应当判9年,数罪并罚决定执行10年。在服刑7年时,因有悔改表现而被裁定假释

D.丁犯盗窃罪,被判处有期徒刑3年,缓刑4年。经过缓刑考验期后,发现丁在缓刑考验期内的第2年,犯故意伤害罪,应判9年,数罪并罚决定执行10年。在服刑7年时,因丁有悔改表现而被裁定假释

答案:BCD

解析:《刑法》第81条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。所以A是错误的。而假释并不涉及数罪并罚的问题,BC两项中尽管乙和丙被判执行的刑期都超过十年,但是乙和丙因抢劫罪被判的刑期都不足十年,因此符合假释的规定,所以BC是正确的。缓刑不是原判刑罚已经执行完毕,而是指原判的刑法不再执行。因此,在缓刑考验期内再犯新罪,以及在考验期满后再犯新罪的,都不成立累犯。因此,D项正确。所以本题的正确答案是BCD。

57.关于罪数的认定,下列哪些选项是正确的?

A.甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易,造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B.乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时,乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C.丙为杀人而盗窃枪支,未及实施杀人行为而被抓获,丙的行为构成故意杀人(预备)罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯

D.丁盗窃信用卡并使用的行为,属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

答案:BC

解析:强迫交易罪,是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。故意伤害罪,是指故意伤害他人身体的行为。甲使用暴力的行为触犯了强迫交易罪和故意伤害罪,甲构成想象竞合犯。对于想象竞合犯按重罪处罚,所以对甲只定故意伤害罪。侵占罪,是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。B项中乙的行为构成侵占罪,他谎称的摩托车被盗只是为了对摩托车占有的目的,因此不单独构成诈骗罪。想象竞合犯是是指一个行为触犯了数个罪名的情况。C项中丙的行为同时构成故意杀人罪(预备)和盗窃枪支罪,属于想象竞合犯。所以C是正确的。信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。《刑法》第196条第三款规定,盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《刑法》第264条规定的是盗窃罪,故盗窃行用卡并使用的行为构成盗窃罪,而不用去考虑盗窃罪与信用卡诈骗的吸收问题。

58.下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪?

A.投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的

B.故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C.违反国家规定,向土地大量排放危险废物,造成重大环境污染事故,导致多人死亡的

D.故意传播突发性传染病病原体,危害公共安全的

答案:BD

解析:危险方法危害公共安全罪,是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法,足以危害公共安全的行为。《刑法》第291条之一规定,投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。所以A项的情形构成投放虚假危险物质罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪,并不构成危险方法危害公共安全罪,所以A项是错误的,D项是正确的。《刑法》第114条规定,放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。B项中故意破环正在使用的矿井下通风设备会对井下的工作人员的生命安全造成严重危害,所以构成危险方法危害公共安全罪。所以B是正确的。《刑法》第338条规定,违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。C项中的情形构成重大环境污染事故罪。所以C是错误的。所以BD是正确的。

59.关于不作为犯,下列哪些选项是正确的?

A.刑法规定,依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告,造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件,属于不作为犯罪

B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为,只能由不作为构成

C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为,属于不作为犯罪

D.刑法规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件,属于不作为犯罪

答案:AC

解析:A项中的情形构成丢失枪支不报罪。所谓丢失枪支不报罪,是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定,丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。我国法律规定,依法配备公务用枪的人员所配备的枪支一旦发生被盗、被抢或者丢失的事件,应当立即向公安机关报告。这是依法配备公务用枪人员的义务,A项中行为人没有履行这一义务,因此属于不作为犯罪。所以A是正确的。偷税罪,是指纳税人、扣缴义务人故意违反税收法规、采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证、在帐簿上多列支出或者不列、少列收入、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应缴纳税款,情节严重的行为。这些行为既有作为又有不作为,因此不能单纯认为偷税罪是一种不作为犯罪。遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。拒绝扶养就是拒不履行扶养义务,遗弃罪是纯正的不作为犯罪,因此C是正确的。D项所说的情形构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。侵占罪也可以由作为构成,也可以由不作为构成,所以D也是错误的。所以本题的正确选项是AC。

60.丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机,肖某在抢夺得手后,为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂

B.肖某构成转化型抢劫

C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚

D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪

答案:ABC

解析:我们首先分析一下B选项,肖某的本意是抢夺手机,但是在抢夺后为了抗拒抓捕使用了暴力,将被害人打伤。根据《刑法》第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。《刑法》第263条规定的就是抢劫罪,所以肖某构成转化型抢劫。所以B是正确的。《刑法》第29条规定,教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。《刑法》第29条第二款就是所谓的教唆未遂。而本案中,肖某犯了丁某教唆的抢夺罪,尽管后来肖某的抢夺罪转化为抢劫罪,也不影响丁某教唆的既遂。所以A是正确的。被教唆人肖某未满18周岁,所以根据《刑法》第29条第一款的规定,应对丁某教唆肖某的行为从中处罚。所以C是正确的。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必须有二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。根据部分犯罪共同说,只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意,便成立共同犯罪。丁某和肖某在抢夺行为中构成共犯。

61.丁某盗窃了农民程某的一个手提包,发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某,并将手枪交给崔某保管,崔某将手枪藏在家里。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.丁某构成盗窃罪

B.丁某构成盗窃枪支罪

C.崔某构成窝藏罪

D.崔某构成非法持有枪支罪

答案:AD

解析:盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃枪支罪是指以非法占有为目的,秘密窃取枪支的行为。所以丁某的盗窃行为是构成盗窃罪还是盗窃枪支罪,就要看丁某盗窃的时候是否知道手提包中装有枪支。本题中,丁某是在盗窃之后才知道手提包中有手枪的,并不是为了非法占有而秘密窃取枪支。所以丁某构成盗窃罪。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。非法持有枪支罪,是指没有合法根据地实际占有或控制枪支。本题中崔某只是帮助丁某保管枪支,并没有为他提供隐藏处所或财物,帮助其逃匿的行为。因此不构成窝藏罪。崔某没有持有枪支的资格而帮丁某保管枪支,构成非法持有枪支罪。所以本题选AD是正确的。

62.关于诈骗罪,下列哪些选项是正确的?

A.收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定,甲明知该藏品价值100万,但故意贬其价值后以1万元收买。甲的行为构成诈骗罪

B.文物贩子乙收购一些赝品,冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪

C.店主丙在柜台内陈列了两块标价5万元的玉石,韩某讲价后以3万元购买其中一块,周某讲价后以3000元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪

D.画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章,通过画廊以5万元出售给田某,丁非法获利3万元。丁的行为构成诈骗罪

答案:AB

解析:诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案中要考虑的就是诈骗罪和含有欺骗行为的正常交易的区别。A项中,甲故意隐瞒江某藏品的真实价值,让江某对这一藏品的价值有了错误的认识,并基于这个错误的认识处分了自己的财产,产生了巨额损失。甲构成诈骗罪。所以A是正确的。B项中文物贩子用赝品冒充文物,让洪某产生了错误认识,认为该这些赝品是文物,并且因此处分了自己的财产,因此文物贩子的行为构成诈骗罪。C项中,韩某尽管用了比周某高得多的价格购买商品,但是丙没有虚构事实或者隐瞒真相,而且对其店内所售商品都进行了明码标价。所以丙的行为不构成诈骗罪。所以C是错误的。D项中,丁某的画是临摹著名画家范某的,而且在画上署的是范某的名章,这就有虚构事实或隐瞒真相的行为。但是,题中并没有明确田某从画廊买画有基于错误认识处分财产的行为。所以丁的行为不一定构成诈骗罪。所以D项是错误的。综上本题的正确选项是AB。

63.关于敲诈勒索罪的判断,下列哪些选项是正确的?

A.甲将王某杀害后,又以王某被绑架为由,向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外,还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售,向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从,乙召集店员对其进行殴打,致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪

C.职员丙被公司辞退,要求公司支付10万元补偿费,否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪

D.丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后,丁以告发相要挟,要求刘某返还10万元。刘某担心被告发,便还给丁10万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

答案:ABCD

解析:敲诈勒索罪的基本结构是:行为人实行恐吓威胁一一对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理交付财物——行为人取得财物。行为人实施欺诈行为——对方产生认识错误——对方基于认识错误——行为人取得财物。如果行为人的行为同时具有恐吓和欺诈的性质,被害人既产生恐惧心理又陷入认识错误,就构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。本项中,甲已将王某杀害,仍谎称绑架,既有恐吓又有诈骗,构成敲诈勒索罪和诈骗罪的竞合。A项正确。敲诈勒索罪和抢劫罪的关键区别在于:(1)抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁,而且,如果不满足行为人的要求,威胁内容(暴力)便当场实现;敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制,如果不满足行为人的要求,暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现(非暴力威胁内容,如揭发隐私,则可以当场实现)。(2)抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度;敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反抗的轻微暴力。本项中,乙构成抢劫罪。B项正确。敲诈勒索罪与行使权利的区分在于:如果行使的权利具有正当性,同时行使的手段具有相当性,就属于行使正当权利而非敲诈勒索。本项中,丙要求的补偿费不具有正当性,行使的手段也不具有相当性,因此不属于行使正当权利,而属于敲诈勒索。C项正确。丁将10万元行贿于刘某,10万元就属于不法给付物。丁没有权利要求返还,因此行使的权利不具有正当性,不属于行使正当权利,属于敲诈勒索。D项正确。

64.王某担任辩护人时,编造了一份隐匿罪证的虚假证言,交给被告人陈小二的父亲陈某,让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述,并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后,向法庭作了伪证,致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元,让其逃往国外。关于本案,下列哪些选项是错误的?

A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪

B.陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯

C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯

D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯

答案:BCD

解析:辩护人妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。作为辩护人的王某让被告人的父亲以好处费利诱证人李某在法庭上作伪证,且证人收受了好处费并且在法庭上作了伪证,王某的行为已经构成辩护人妨害作证罪,所以A是正确的。妨害作证罪,是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。B项中,陈某亲自劝说并亲手给了证人李某钱财要其作伪证,所以陈某是妨害作证罪的实行犯而不是教唆犯。所以B是错误的。伪证罪,是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。李某收受钱财在法庭上作伪证的行为完全符合伪证罪的特征,已经构成了伪证罪,而不是辩护人妨害作证罪的帮助犯。所以C是错误的。脱逃罪,是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,从羁押和改造场所逃走的行为。构成逃脱罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人,而本案被告陈小二已经被无罪施放,因此从主体上说陈小二就不构成逃脱罪,陈某就谈不上逃脱罪的共犯了。所以D是错误的。因此本题的正确选项是BCD。

65.关于受贿罪的判断,下列哪些选项是错误的?

A.公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属10万元现金,允诺释放犯罪嫌疑人,因为局长不同意未成。由于甲并没有为他人谋取利益,所以不构成受贿罪

B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益,退休后收受了钱某10万元。尽管乙与钱某事前并无约定,仍应以受贿罪论处

C.基层法院法官丙受被告人孙某家属之托,请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚,并无减轻情节的孙某因此被减轻处罚。事后,丙收受孙某家属10万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位,不成立受贿罪

D.海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊,放纵走私,触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系,应从一重罪论处

答案:ABCD

解析:受贿罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。一般认为受贿罪中的“为他人谋取利益”,只需要许诺为他人谋取利益即可。A项中,甲许诺收受贿赂后为犯罪嫌疑人家属谋取利益,尽管最终没有真正的取到利益,但也并不影响其构成受贿罪。所以A是错误的。《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。《批复》强调了“与请托人实现约定”,而B项中乙与钱某事先并没有确定,所以乙的行为不构成受贿罪。B项是错误的。《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。所以C项中丙的行为构成受贿罪,所以C项是错误的。《刑法》第399条第四款规定,司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第399条前三款规定的行为是徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,《刑法》第385条规定的是受贿罪。也就是说徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪并同时犯有受贿罪才能择一重罪处罚。放纵走私罪,并不属于刑法第399条规定的情形,因此D项应该是放纵走私罪和受贿罪数罪并罚。

66.关于律师担任刑事案件被告人的辩护人,下列哪些选项是正确的?

A.辩护人不是被告人的代言人

B.辩护人应当维护被告人的合法权益

C.辩护人须按照被告人的要求作无罪辩护

D.辩护人有权独立发表辩护意见

答案:ABD

解析:辩护人是指接受被追诉一方委托或者受人民法院指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权以维护其合法权益的人。《刑事诉讼法》第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人在刑事诉讼中是独立的诉讼参与人,有独立的诉讼地位,并不是被告人的代言人,所以A项和D项是正确的。根据辩护人的定义可知,辩护人是维护被告人的合法权益的,而并不维护被告人的非法权利。所以B是正确的,C是错误的。所以本题的正确选项是ABD。

67.某市法院审理被告人赵某故意伤害案,为其指定了辩护律师。庭审中,赵某拒绝辩护律师为其辩护,合议庭的下列哪些做法是正确的?

A.赵某要求另行委托辩护人时,应当同意,并宣布延期审理

B.赵某要求另行指定辩护律师时,应当同意,并宣布延期审理

C.赵某要求另行指定辩护律师时,不应当同意,并宣布继续审理

D.赵某另行委托辩护人的,自宣布延期审理之日起至第十日止,准备辩护时间不计入审限

答案:AD

解析:《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第165条规定,被告人当庭拒绝辩护人为其辩护,要求另行委托辩护人的,应当同意,并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师,合议庭同意的,应当宣布延期审理。所以A是正确的。根据该条的规定,被告人另行指定辩护律师的,要经过合议庭的同意,如果合议庭同意择宣布延期审理,如果合议庭不同意就不需要延期审理。所以BC两项的表述都不完全,是错误的。《刑诉解释》第165条第三款规定,依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的,自案件宣布延期审理之日起至第十日止,准备辩护时间不计入审限。所以D项是正确的。本题的正确选项是AD。

68.在侦查中,下列哪些情形,检察院有权对犯罪嫌疑人决定拘留?

A.张某刑讯逼供案,在场的人指认他犯罪

B.姚某徇私枉法案,在取保候审期间企图自杀

C.王某贪污案,在取保候审期间毁灭证据并串供

D.高某受贿案,在其家中发现赃款、赃物

答案:BC

解析:《刑事诉讼法》第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。所以BC两项是符合本条规定的,应选。

69.关于法院审理附带民事诉讼案件,下列哪些选项是正确的?

A.犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的,被害人可以提起附带民事诉讼

B.因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,被害人可以提起附带民事诉讼

C.依法判决后,查明被告人确实没有财产可供执行的,应当裁定中止或者终结执行

D.被告人已经赔偿被害人物质损失的,法院可以作为量刑情节予以考虑

答案:BCD

解析:《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第一款规定,因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。第3条规定,人民法院审理附带民事诉讼案件,依法判决后,查明被告人确实没有财产可供执行的,应当裁定中止或者终结执行。第4条规定,被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。第5条第一款规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。根据以上法条可知BCD是正确的。

70.关于人民陪审员,下列哪些选项是正确的?

A.各级法院审判第一审刑事案件,均可吸收人民陪审员作为合议庭成员参与审判

B.一审刑事案件被告人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判

C.执业律师不得担任人民陪审员

D.高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的,在其所在城市的中级人民法院的人民陪审员名单中随机抽取

答案:ABC

解析:《刑事诉讼法》第147条第一款规定,基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。《刑事诉讼法》第147条第一款规定,高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。由本条可知,不论是基层法院、中级法院、高级法院还是最高法院,只要是第一审刑事案件都可以有人民陪审员参与审判。所以A是正确的。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第2条规定,人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。所以B项是正确的。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第5条规定,人民代表大会常务委员会的组成人员,人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员,不得担任人民陪审员。所以C是正确的。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第14条第二款规定,中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的,在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。所以D是错误的。综上,本题的正确选项是ABC。

71.关于补充侦查,下列哪些选项是正确的?

A.检察院审查公安机关报请批准逮捕的案件,发现证据不足的,可以决定退回补充侦查

B.检察院在审查起诉时,认为事实不清、证据不足的,可以退回公安机关补充侦查

C.法院对提起公诉的案件进行审查后,对主要事实不清、证据不足的,可退回检察院补充侦查

D.合议庭在案件审理过程中,发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议检察院补充侦查

答案:BD

解析:“六机关规定”第27条规定,人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件,应当作出批准或者不批准逮捕的决定,对报请批准逮捕的案件不另行侦查。所以A项是错误的。《刑事诉讼法》第140条第二款规定,人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。所以B项是正确的。《刑事诉讼法》第165条第(二)项规定,检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的,可以延期审理。可见对主要事实不清、证据不足需要补充侦查的刑事诉讼案件,由检察人员提出建议才能延期审理,而法院不能依职权将案件退回检察院补充帧插入,所以C项是错误的。《刑诉解释》第159条规定,合议庭在案件审理过程中,发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节,而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的,应当建议人民检察院补充侦查。所以D项是正确的。

72.关于刑事诉讼中查封、扣押、冻结在案财物的处理,下列哪些选项是正确的?

A.张三盗窃李四电视机一台,公安机关在侦查过程中将电视机发还李四

B.王五被控贩卖毒品,作为证据使用的海洛因应当随案移送当庭出示质证

C.马六被控受贿金条若干,未随案移送,判决生效后,根据法院通知该金条由查封、扣押的检察机关上缴国库

D.牛七涉嫌受贿罪,在侦查期间自杀身亡,检察机关应当通知金融机构将冻结的牛七的存款、汇款上缴国库

答案:AC

解析:《刑事诉讼法》第198条公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以后,对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律没收,上缴国库。所以A项是正确的。《刑诉解释》第291条 下列不宜移送的实物,人民法院受理案件时,应当审查是否附有相关证据材料;需要鉴定(包括估价)的,应当附有鉴定结论:(一)大宗的、不便搬运的物品,由扣押机关开列清单,并附原物照片和封存手续,注明存放地点;(二)易腐烂、霉变和不易保管的物品,扣押机关变卖处理后,随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件);(三)违禁品、枪支弹药、易燃易爆物品、剧毒物品以及其他危险品,扣押机关依照国家有关规定处理后,随案移送原物照片和清单。对于查封、扣押的货币、有价证券等依法不移送的,人民法院受理案件时,应当审查是否附有原物照片、清单或者其他证明文件。所以B项是错误的。“六机关规定”第48条第一款规定,对于赃款赃物,除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外,必须一律上缴国库。任何单位和个人都不得挪用或者私自处理。关于赃款赃物的处理,应当按照刑事诉讼法第一百九十八条的规定执行,并应当根据不同情况作以下处理:(一)对作为证据使用的实物,应当依法随案移送。对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送,不得以未移送赃款赃物为由,拒绝受理案件。(二)侦查机关冻结在金融机构的赃款,应当向人民法院随案移送该金融机构出具的证明文件,待人民法院作出生效判决后,由人民法院通知该金融机构上缴国库,该金融机构应当向人民法院送交执行回单。(三)查封、扣押的赃款赃物,对依法不移送的,应当随案移送证据清单、照片或者其他证明文件,待人民法院作出生效判决后,由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库,查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回单。所以C项是正确的。《刑诉解释》第294条规定,对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息,人民法院作出的判决生效后,由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理。除依法返还被害人的以外,应当一律没收,上缴国库。法律另有规定的除外。对人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡,申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构,将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件,人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。所以D项是错误的。所以本题的正确选项是AC。

73.检察院办理死刑上诉、抗诉案件,应当在开庭前对案卷材料进行全面审查,并进行相关工作。依照有关规定,下列哪些工作是应当进行的?

A.应当讯问被告人,听取被告人的上诉理由或者辩解

B.根据案件情况,必要时应当听取辩护人的意见

C.对鉴定结论有疑问的,可以重新鉴定或者补充鉴定

D.有被害人的,必须听取被害人的意见

答案:ABC

解析:《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第八条规定,人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件,应当在开庭前对案卷材料进行全面审查,重点围绕抗诉或者上诉的理由,审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确,证据是否确实、充分,量刑是否适当,审判活动是否合法,并进行下列工作;(一)应当讯问被告人,听取被告人的上诉理由或者辩解;(二)必要时听取辩护人的意见;(三)核查主要证据,必要时询问证人;(四)对鉴定结论有疑问的,可以重新鉴定或者补充鉴定;(五)根据案件情况,可以听取被害人的意见。其中第(五)项规定的是“可以听取被害人的意见”,而D项所说的是必须听取被害人的意见,因此D项是错误的,所以本题的正确选项是ABC.

74.最高人民法院复核死刑案件时,裁定不予核准,发回重审的案件,应当如何处理?

A.既可以发回二审法院重新审判,也可以发回一审法院重新审判

B.发回二审法院重新审判的案件,除法律另有规定外,二审法院可以不经开庭直接改判

C.发回一审法院重新审判的案件,一审法院应当开庭审理

D.最高人民法院复核后认为原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判的案件,重新审判的法院应当另行组成合议庭进行审理

答案:ABC

解析:《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第8条规定,最高人民法院裁定不予核准死刑的,根据案件具体情形可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。所以A项是正确的。《死刑复核规定》第9条规定,发回第二审人民法院重新审判的案件,第二审人民法院可以直接改判;必须通过开庭审理查清事实、核实证据的,或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的,应当开庭审理。所以B是正确的。第10条规定,发回第一审人民法院重新审判的案件,第一审人民法院应当开庭审理。所以C是正确的。第11条规定,依照本规定第三条、第五条、第六条、第七条发回重新审判的案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。即应另行组成合议庭的情形包括:最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;数罪并罚案件,一人有两罪以上被判处死刑,最高人民法院复核后,认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决;一案中两名以上被告人被判处死刑,最高人民法院复核后,认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的,对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。D项的情形不包括在《规定》第11条所规定的情形中,所以D是错误的。综上,本题的正确选项是ABC.

75.检察院在审查起诉未成年人刑事案件时,应当进行下列哪些活动?

A.应当听取辩护人的意见

B.应当听取未成年被害人的意见

C.应当听取未成年被害人的法定代理人的意见

D.在押的未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现的,检察人员可以安排其与法定代理人、近亲属等会见、通话

答案:ABCD

解析:《最高人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条第四款的规定,审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查,通过学校、社区、家庭等有关组织和人员,了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况,为办案提供参考。所以ABC是正确的。《未成年人刑事案件规定》第18条第(二)项规定,移送审查起诉的案件具备以下条件的,检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话:(二)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;所以D项是正确的。因此本题的正确选项是ABCD。

76.下列哪些人是承担控诉职能的诉讼参与人?

A.公诉人

B.自诉人

C.被害人

D.控方证人

答案:BC

解析:诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定的诉讼权利,承担一定的诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。《刑事诉讼法》第82条第(四)项规定,“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。所以A项的公诉人被首先排除。控诉职能是指在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的基础上,向法院提起诉讼,要求追究被告人刑事责任的职能。自诉人是指在自诉案件中,以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的人。在自诉案件中,自诉人的地位相当于原告,承担着控诉职能,故B正确。被害人是指在公诉案件中,其人身、财产或者其他合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。他以个人身份参与诉讼,并与人民检察院共同行使控诉职能,故C也正确。D项中控方证人是否为承担控诉职能的诉讼参与人就要看控方证人在诉讼中能否起到要求追究被告人刑事责任的职能。如果控方证人不能起到这一职能,那么控方证人就不是承担诉讼职能的诉讼参与人,D项的说法太绝对,所以是不正确的。所以本题的正确选项是BC。

77.侦查人员怀疑已批捕的甲患有精神病,拟对其进行鉴定。关于对甲进行鉴定一事,下列哪些程序是正确的?

A.应当由省级医院进行

B.精神病鉴定结论应加盖医院公章

C.精神病鉴定的时间计入办案期限

D.作为证据的精神病鉴定结论,告知犯罪嫌疑人和被害人考点:鉴定

答案:BD

解析:《刑事诉讼法》第120条第二款规定,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。根据本条的规定,B是正确的。进行鉴定的机构是省级人民政府指定的医院,而不是省级医院。所以A是错误的。《刑事诉讼法》第122条规定,对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。所以C项是错误的。《刑事诉讼法》第121条规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。所以D项是正确的。因此,本题的正确选项是BD。

78.被取保候审人高某在取保候审期间涉嫌重新犯罪,被公安机关立案侦查。关于保证金的处理,下列哪些选项是错误的?

A.由正在审查起诉的检察院暂扣其交纳的保证金

B.由取保候审的执行机关暂扣其交纳的保证金

C.由正在审查起诉的检察院没收其交纳的保证金

D.由取保候审的执行机关没收其交纳的保证金

答案:ACD

解析:《关于取保候审若干问题的规定》第12条规定,被取保候审人没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定,但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的,执行机关应当暂扣其交纳的保证金,待人民法院判决生效后,决定是否没收保证金。对故意重新犯罪的,应当没收保证金;对过失重新犯罪或者不构成犯罪的,应当退还保证金。所以B项的规定是符合《关于取保候审若干问题的规定》第12条的规定的,不应选。所以本题的正确选项是ACD。

79.甲因积怨将乙打成重伤,致乙丧失劳动能力。本案中,哪些人有权为乙委托诉讼代理人?

A.乙的母亲

B.乙的祖父

C.乙本人

D.乙的好友丙

答案:AC

解析:《刑事诉讼法》第40条第一款规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。具体到本案有权委托诉讼代理认定的是被害人、被害人的法定代理人、被害人的近亲属。《刑事诉讼法》第82条第(三)项规定,“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表;该条第(六)项规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。所以本案中有权委托诉讼代理人的除了乙本人之外,还有作为乙的法定代理人的母亲。所以本题的正确选项是AC。

80.区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址,并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等120户居民居住的住宅楼间距为9.45米。张某等20人认为该批准行为违反了国家有关规定,向法院提起了行政诉讼。对此,下列哪些选项是错误的?

A.因该批准行为涉及张某等人相邻权,故张某等人有权提起行政诉讼

B.张某等20户居民应当推选2至5名诉讼代表人参加诉讼

C.法院可以通知未起诉的100户居民作为第三人参加诉讼

D.张某等20户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料

答案:BC

解析:《行诉解释》第13条第(一)项规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;所谓相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时,对与其相邻的他人不动产所享有特定支配权。主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。本案涉及张某等人的相邻权,因此张某等有权提起行政诉讼。所以A项是正确的。《行诉解释》第14条第三款规定,同案原告为5人以上,应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定。张某等原告为20户居民,肯定是超过5人的,所以应推选1至5名诉讼代表人参加诉讼而不是2至5名诉讼代表人。所以B是错误的。《行诉解释》第24条规定,行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。法条的表示是人民法院“应当”通知,而C项中说的是法院“可以”通知。所以C项是错误的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。所以D项是正确的。

81.刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料,于是向刘某送达《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请,被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。下列哪些选项是正确的?

A.市卫生局有权撤销《医师资格证书》

B.撤销《医师资格证书》的行为应当履行听证程序

C.市政府有权撤销《医师资格证书》

D.市卫生局撤销《医师资格证书》后,应依照法定程序将其注销

答案:ACD

解析:《行政许可法》第69条第一款规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。刘某提供虚假报名材料报名参加考试的行为,属于不具备申请资格或者不符合法定条件,所以作出行政许可决定的机关——市卫生局有权撤销其《医师资格证书》,另外,该条规定作出行政许可决定的行政机关的上级行政机关也有权撤销刘某的《医师资格证书》。本案中市卫生局的上级行政机关是市政府,所以市政府也有权撤销《医师资格证书》。此外,符合《行政许可法》第69条第一款规定的情形的,行政机关可以依职权撤销行政许可,而不需要履行听证程序,所以AC是正确的,B是错误的。根据《行政许可法》第70条第(四)项的规定,行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。所以刘某的《医师资格证书》在被卫生局撤销后应依法注销。所以D是正确的。所以本题的正确选项是ACD。

82.甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记,该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款,甲经法院强制执行时,发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.本案的被告应当是镇土地管理所

B.本案的被告应当是镇政府

C.镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为D.法院应当判决确认抵押证明违法

答案:BCD

解析:行政诉讼的被告是具有对外管理职能的行政主体。本题中的镇土地管理所显然不是行政主体,本案应以镇政府为被告而不是镇土地管理所。所以A是错误的,B是正确的。由于镇土地管理所并非行政主体,因此对外作出的证明行为是超越职权的违法行为。所以C是正确的。证明行为是一种准行政行为,对于非行政主体作出准行政行为,法院应该适用确认违法判决。[法律教育网编辑整理]所以D是正确的。所以BCD是正确的。

83.罗某受到朱某的人身威胁,向公安机关报案,公安机关未采取任何措施。三天后,罗某了解到朱某因涉嫌抢劫被刑事拘留。罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼,同时提出行政赔偿请求,要求赔偿精神损失。法院经审理认为,公安机关确未履行法定职责。下列哪些选项是正确的?

A.因朱某已被刑事拘留,法院应当判决驳回罗某起诉

B.法院应当判决确认公安机关不履行职责行为违法

C.法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失

D.法院应当判决驳回罗某的行政赔偿请求

答案:BD

解析:公安机关接到罗某的报案后,并没有采取相应的措施,这已经表明公安机关并没有履行其职责,尽管加害人朱某已经被刑事拘留,但仍不能免除公安机关的责任。所以A是错误的。根据《行诉解释》第57条规定,人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。根据本条第(一)项的规定可知,法院应判决公安机关不履行职责行为违法。此外还可以进一步证明A项观点是错误的,B项是正确的。《国家赔偿法》第3条和第4条规定了受害人取得国家赔偿的几种情况,精神损失并没有归在获得赔偿的情况之下。所以法院应当驳回罗某的行政赔偿的请求。所以D是正确的,C是错误的。所以BD是正确的。

84.县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟,执法人员表明了自己的身份,并制作了现场笔录。因刘某拒绝签名,随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名,该局当场制作《行政处罚决定书》,没收15条外国香烟。刘某不服该决定,提起行政诉讼。诉讼中,县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的?

A.现场录像应当提供原始载体

B.张某的证词有张某的签字后,即可作为证人证言使用

C.现场笔录必须有执法人员和刘某的签名

D.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据,由经办人员签名或盖章

答案:AD

解析:《行政诉讼证据规定》第12条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。所以现场录像应提供原始载体,所以A是正确的。《行政诉讼证据规定》第13条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(四)项的规定,当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;(三)注明出具日期;(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。根据该条的规定,张某的证词不一定要有其签字才能作为证人证言,也可以采取盖章等其他的方式证明,所以B是错误的。《行政诉讼证据规定》第15条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。C项中表述的现场笔录必须有执法人员的签名,是不符合第15条的规定的,所错误的。《行政诉讼证据规定》第20条规定,人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。所以D项是正确的。综上,本题的正确答案是AD。

85.下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定?

A.张某担任家乡所在县的县长

B.刘某是工商局局长,其侄担任工商局人事处科员

C.王某是税务局工作人员,参加调查一企业涉嫌偷漏税款案,其妻之弟任该企业的总经理助理

D.李某是公安局局长,其妻在公安局所属派出所担任户籍警察

答案:ABC

解析:《公务员法》第69条规定,公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。根据本条的规定,张某不能担任家乡所在县的县长,所以A是应选选项。《公务员法》第68条规定,公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。因地域或者工作性质特殊,需要变通执行任职回避的,由省级以上公务员主管部门规定。B项中刘某的侄子在刘某任局长的工商局担任工商局人事处科员是不符合第68条的规定的,所以B为应选选项。《公务员法》第70条第(二)项规定,公务员执行公务时,有下列情形之一的,应当回避:(二)涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的;C项中王某的妻弟与王某是姻亲关系,王某参与调查的企业偷税漏税案件与其妻弟有利害关系,根据《公务员法》第70条的规定,王某应当回避。所以C是应选选项。D项中,尽管李某与其妻子都在公安系统工作,且妻子在李某担任局长的公安局所属派出所工作,但是因为李某与妻子不存在在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务的情形,妻子也不是在派出所中从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作,所以D项表述的情形是符合《公务员法》的规定的,所以不应选。故此,本题的正确选项是ABC。

86.运输公司指派本单位司机运送白灰膏。由于泄漏,造成沿途路面大面积严重污染。司机发现后即向公司汇报。该公司即组织人员清扫被污染路面。下列哪些选项是正确的?

A.路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均享有管辖权,如发生管辖权争议,由三个区的共同上级机关指定管辖

B.对该运输公司应当依法从轻或者减轻行政处罚

C.本案的违法行为人是该运输公司

D.本案的违法行为人是该运输公司和司机

答案:ABC

解析:《行政处罚法》第20条规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第21条规定,对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。因为司机在运输途中,对沿途的路面都造成了污染,所以沿途三个区的执法机关都享有管辖权。对于执法机构的管辖争议,根据第21条的规定,应由共同上一级行政机关指定,所以A项的说法是正确的。《行政处罚法》第27条第(一)项规定,当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;本案中,运输公司在污染事故发生后立即组织清扫,主动减轻路面被污染的后果,因此根据《行政处罚法》第27条的规定,应当对运输公司从轻或减轻处罚。所以B项是正确的。本案中,司机受单位的指派运送白石膏,其行为属于职务行为,并不是司机个人行为,因此本案的违法行为人应是运输公司,而不是司机个人,所以C项是正确的,D项是错误的。

87.秦某租住江某房屋,后伪造江某的身份证和房屋所有权证,将房屋卖给不知情的吴某。房屋登记部门办理过户时未发现材料有假,便向吴某发放了房屋所有权证。江某发现房屋被卖时秦某已去向不明。江某以登记错误为由,提起行政诉讼要求撤销登记。下列哪些选项是正确的?

A.法院应判决房屋登记部门撤销颁发给吴某的房屋所有权证

B.吴某是善意第三人,房屋登记部门不应当撤销给吴某颁发的房屋所有权证

C.江某应当先申请行政复议,对复议决定不服的,才能向法院起诉

D.江某提起行政诉讼最长期限是20年,自房屋登记机关作出过户登记之日起计算

答案:AD

解析:本案中江某是房屋的所有权人,而秦某是侵权人,所有权人的利益具有优先性,所以江某的权利应得到优先保护,所以A是正确的,B是错误的。《行政复议法》第30条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中的情形显然是不需要先进行行政复议的,所以C项是错误的。《行政诉讼法解释》第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。所以D项是正确的。综上,本题的正确选项是AD。

88.某市监察局经初步调查,认定该市教育局局长魏某在出国考查期间有严重违纪行为,决定对其进行查处。依据《行政监察法》,下列哪些选项是正确的?

A.对魏某的调查属重要检查事项,立案应报市政府和省级监察机关备案

B.某市监察局可以责令魏某在指定地点就有关问题作出解释。若不配合,该局有权扣留魏某

C.在调查期间,监察局可以作出暂停魏某执行职务的决定

D.经调查认定魏某不存在违纪事实,监察局应撤销此案并告知某市教育局及其上级机关

答案:AD

解析:根据《行政监察法》第30条,监察机关按照下列程序对违反行政纪律的行为进行调查处理:(一)对需要调查处理的事项进行初步审查;认为有违反行政纪律的事实,需要追究行政纪律责任的,予以立案;(二)组织实施调查,收集有关证据;(三)证据证明违反行政纪律,需要给予行政处分或者作出其他处理的,进行审理;(四)作出监察决定或者提出监察建议。重要、复杂案件的立案,应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。由此A的说法是正确的。第31条,监察机关对于立案调查的案件,经调查认定不存在违反行政纪律事实的,或者不需要追究行政纪律责任的,应当予以撤销,并告知被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位。重要、复杂案件的撤销,应当报本级人民政府和上一级监察机关备案,由此D是正确的。第20条第(三)项的规定,责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁;(四)建议有关机关暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。由此BC的说法是不正确的。本题正确答案是AD。

89.李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时,为躲闪其他车辆,不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后,公安分局与李某协商赔偿不成,李某请求国家赔偿。下列哪些选项是错误的?

A.公安分局应作为赔偿义务机关,因为李某曾与其协商赔偿

B.公安分局不应作为赔偿义务机关,因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为

C.公安分局不应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为不是违法行使职权,应按行政补偿解决

D.公安分局应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为

答案:ABD

解析:《国家赔偿法》中明确规定国家赔偿的法定要件,不能以与当事人协商确定。所以A是错误的。本案中,公安人员是在执行追捕任务的时候造成李某的损失的,公安人员的追捕行为是职务行为,并非个人行为,所以B是错误的。行政机关行使职权的合法行为引起的损害应适用行政不成,而不适用国家赔偿,所以C是正确的。获得国家赔偿的条件是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害,强调的是违法实行职权,本案中公安人员是合法行使职权,根本就属于国家赔偿的情形,就更谈不上赔偿义务机关了,所以D是错误的。综上,本题的正确选项是ABD。

90.县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时,工商人员将美容店的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉,法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损失属于县工商部门应予赔偿的费用?

A.张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费

B.美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用

C.美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支

D.张某根据前一个月利润计算的被查封停业期间的利润损失

答案:BC

解析:《国家赔偿法》第28条规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产;(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿;(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(五)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款;(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。由此,BC的说法是正确的,A非直接损失,D有关利润损失不在赔偿范围之内,所以二者都不能选。

  三、不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分91-100题,每题2分,共20分。

91.安某放的羊吃了朱某家的玉米秸,二人争执。安某殴打朱某,致其左眼部青紫、鼻骨骨折,朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下,安某与朱某达成协议,由安某向朱某赔偿500元。下列说法正确的是:

A.安某与朱某达成协议后,仍可以对安某进行治安处罚

B.如果安某拒不履行协议,朱某可以直接向法院提起行政诉讼

C.如果安某拒不履行协议,朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议,对复议决定不服再提起行政诉讼

D.如果安某拒不履行协议,朱某可以向法院提起民事诉讼

答案:D

解析:《治安管理处罚法》第9条,对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。由此,A、C的说法是错误的,D的说法是正确的。《行政诉讼法》解释第1条第2款规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;……由此,B的说法是错误的,因为行政调解行为属于不可诉的行为。本题正确答案是D。

92.甲公司从澳大利亚某公司购买了2万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单证的情况下进口货物,且未经海关许可擅自提取货物,遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币200万元。随后作出罚款1000万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重,但既未缴纳罚款,也未申请行政复议或者提起行政诉讼。下列说法错误的是:

A.海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款

B.海关只能申请法院强制执行其处罚决定

C.海关应当自甲公司起诉期限届满之日起180日内提出行政强制执行申请

D.海关申请强制执行其处罚决定,应当由海关所在地的中级人民法院受理

答案:BD

解析:海关有自行执行的权力,所以B错误;海关如果申请人民法院强制执行则需要向海关所在地基层人民法院提出申请,所以D错误;C在前面的考题中已经涉及;A属于正确的直接强制手段。

93.某公司提起行政诉讼,要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》,并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批复违法的判决,但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决,提起上诉。下列说法正确的是:

A.二审法院应当裁定撤销一审判决

B.二审法院应当维持一审判决

C.二审法院可以裁定发回一审法院重审

D.二审法院应当裁定发回一审法院重审,一审法院应当另行组成合议庭进行审理

答案:AD

解析:《行政诉讼法解释》第71条,原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的,第二审人民法院应当裁定撤销原审判决,发回重审。由此,A是正确的,BC是错误的。该解释第69条,第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。由此,D是正确的,本题正确答案是AD。

(一)

  甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金,就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由,劝诱甲出借公款,并与甲共同策划了挪用的方式,还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后,告知银行职员丙该款的真实来源,丙为乙提供资金账户,乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下,一年后,乙归还30万元,后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望,就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空,走投无路后向司法机关投案,并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实,并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。请回答94-97题。

94.关于甲的犯罪行为,下列说法正确的是:

A.甲将公款挪用给乙使用的行为属于挪用公款进行营利活动

B.甲不知道乙将公款用于犯罪活动,所以甲乙不构成挪用公款罪的共犯

C.甲携带30万元公款潜逃的行为构成贪污罪

D.对甲的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚

答案:ACD

解析:《刑法》第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。另外,根据全国人大常委会的立法解释,所谓“归个人使用”的情形是指:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本题中,虽然乙将公款用于贩卖毒品的违法活动,但是甲主观认识上认为自己挪用公款是为了供乙进行营利活动,因此A的说法是正确的。甲虽然不知道乙利用该挪用的公款进行了违法行为,但是他的行为构成了挪用公款供乙为营利活动,同样是挪用公款罪的一种情形,其行为同样构成挪用公款罪;至于乙,其劝诱行为构成教唆;而且甲乙二人共同策划了挪用的方式,《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。综上,二人构成共同犯罪,B的说法是错误的。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《刑法》第382条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。本题中,甲利用职务之便,携带30万挪用的公款潜逃,构成贪污罪,C的说法是正确的。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。甲的行为最初是挪用公款(100万)、之后是受贿(5万元),再然后是贪污(30万),其中,挪用70万的行为、受贿5万的行为和贪污30万的行为之间没有牵连,因此应该各自定罪,实行数罪并罚,D的说法是正确的,所以本题正确答案是ACD.这里注意甲挪用30万和贪污30万的行为,最终应该是以贪污罪定罪处罚,因为《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。既然司法解释已经明确规定了此种情形属于贪污罪,那么针对该被携带潜逃的30万元,就应该定贪污罪,而不是挪用公款和贪污并罚。D中的贪污罪和挪用公款并罚针对的是30万的贪污和70万的挪用公款这两个行为的并罚。这道题主要考察的是有关挪用公款案件的司法解释,只要考生准确掌握了这一司法解释,本题难度就不是很大。

95.关于乙的犯罪行为,下列说法正确的是:

A.乙的行为属于挪用公款进行非法活动

B.乙与甲不构成挪用公款罪的共犯

C.乙归还30万元公款的行为导致甲犯贪污罪,故乙成立贪污罪的帮助犯

D.对乙的行为应以挪用公款罪、行贿罪、贩卖毒品罪实行并罚

答案:AD

解析:本题中,虽然甲挪用公款时认为自己挪用公款是为了供乙进行营利活动,但是实际上乙利用该挪用的公款进行了违法行为,因此乙的行为属于挪用公款进行非法活动,A的说法是正确的。乙构成挪用公款进行营利活动的教唆犯,根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。因此B的说法是错误的。乙归还30万元公款的时候并不知道之后甲会携该30万元的公款潜逃,所以甲的贪污行为跟乙没有任何关系,C的说法是错误的。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定,挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。乙起先与甲一起实施了挪用公款的行为,之后又向甲行贿,构成行贿罪,再后其用挪用的公款进行毒品的贩卖,三个行为之间没有牵连,应该分别定罪,实行数罪并罚,D的说法是正确的。本题正确答案是AD。

96.关于甲投案以及乙归案后的行为,下列说法正确的是:

A.甲在走投无路的情况下被迫投案,不应认定为自首

B.甲提供线索致使乙被抓获的行为属于立功

C.乙对贩卖毒品罪成立自首

D.乙对行贿罪不成立自首

答案:BCD

解析:一般自首是指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为,本题中,甲虽然是在走投无路的情况下被迫投案,但是从一般自首的构成要件来看,其还是构成一般自首的,A的说法不正确。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。甲提供线索抓获乙的行为属于立功,B的说法是正确的。乙归案后主动交代司法机关尚未掌握的其贩卖毒品的罪行,成立特别自首,C的说法是正确的。乙就行贿的行为首先不成立一般自首,因为其是被动归案;而且其交代行贿罪的行为也不属于司法机关尚未掌握的情况,所以也不成立特别自首,因此D的说法是正确的。本题正确答案是BCD。

97.银行职员丙的行为构成:

A.挪用公款罪的共犯

B.贩卖毒品罪的共犯

C.洗钱罪

D.赃物犯罪

答案:C

解析:本题中,丙得知乙的挪用公款的行为的时候,甲乙二人挪用公款行为已经既遂。所以,丙的行为不成立挪用公款罪的共犯,选项A是错误的。另外,根据题干我们可以知道,乙得到巨款以后,只是告知银行职员丙该款的真实来源,但是并告知其提款用于贩卖毒品,所以丙不能与乙一起成立贩卖毒品罪的共犯,选项B有误。《刑法》第312条规定,明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《刑法》第191条规定:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本题中,丙明知乙的行为属于挪用公款所得,仍然加以提供资金账户,属于为犯罪分子转移赃款的行为,[法律教育网编辑整理]根据第312条规定应当成立赃物犯罪,但是根据第191条的规定,丙所知道的是乙的挪用公款罪,而挪用公款罪属于贪污贿赂犯罪中的子罪名,是洗钱罪的上游犯罪,所以更精确一点说,丙构成的是洗钱罪,而不成立赃物犯罪。

(二)

  甲乙丙三人实施信用证诈骗。侦查过程中,某地级市公安机关向该市检察院提请批准逮捕甲、乙、丙三人。其中,甲系省、市两级人民代表大会代表;乙系自由职业者;丙系无国籍人士。在审查批捕过程中,检察院查明:乙已怀有两个月身孕。请回答98-100题。

98.在人民代表大会闭会期间,检察机关决定对甲批准逮捕。下列选项正确的是:

A.只需报请省人民代表大会常务委员会许可

B.应当在市人大常委会许可后,再报省人大常委会许可

C.应当分别报请省市两级人民代表大会常务委员会许可

D.等待人大常委会许可期间,应当先取保候审

答案:C

解析:《人民检察院刑事诉讼规则》第93条规定,人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可,也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可;对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,分别依照本条第一、二、三款的规定报请许可。对担任办案单位所在省、市、县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕,应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可;担任两级以上人民代表大会代表的,应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察。由此,本题正确答案是C。

99.关于检察院对乙审查批捕,下列选项正确的是:

A.可以对乙作出批准逮捕的决定

B.可以直接建议公安机关对乙取保候审

C.对证据有疑问的,可以决定另行侦查

D.认为需要补充侦查的,应当作出不批准逮捕的决定,同时通知公安机关

答案:AD

解析:《人民检察院刑事诉讼规则》第90条规定,对应当逮捕的犯罪嫌疑人,如果患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,人民检察院可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。由此,A是正确的。第92条第2款规定,审查逮捕部门办理审查逮捕案件,不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。由此,B是错误的。第97条规定,审查逮捕部门办理审查逮捕案件,不另行侦查。由此,C是错误的。第101条规定,对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,具有本规则第八十九条或者第九十条规定情形,人民检察院作出不批准逮捕决定的,应当说明理由,连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。“由此,D是正确的。本题正确答案是AD。

100.关于检察院对丙审查批捕,下列选项正确的是:

A.市检察院认为不需要逮捕的,可以自行作出决定

B.市检察院认为需要逮捕的,报省检察院审查

C.省检察院征求同级政府外事部门的意见后,决定批准逮捕

D.省检察院批准逮捕的,应同时报最高人民检察院备案

答案:ABCD

解析:《人民检察院刑事诉讼规则》第94条规定,外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由分、州、市人民检察院审查并提出意见,层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经征求外交部的意见后,决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的,可以直接作出不批准逮捕的决定。外国人、无国籍人涉嫌本条第一款规定以外的其他犯罪的案件,由分、州、市人民检察院审查并提出意见,报省级人民检察院审查。省级人民检察院经征求同级政府外事部门的意见后,决定批准逮捕,同时报最高人民检察院备案。经审查认为不需要逮捕的,可以直接作出不批准逮捕的决定。由此,本题ABCD四个答案都是正确的。

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