2006国家司法考试《卷三》真题及答案解析

2016-7-7 14:18:49 狄仁杰

提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1一50题,每题1分,共50分。

1.下列哪种情形成立民事法律关系?

A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你

C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗

D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡

【答案】C

【考点】民法的调整对象

【详解】《民法通则》第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系,民事关系是一种社会生活关系,但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象,只有民法所规定的才受民法所调整,其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。本题中,C项中由于甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整,故C项正确。A项虽然与合同相关,但尚未进入缔约阶段;BD项属于爱情、友情等领域,都不受民法所调整。

2.甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?

A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

【答案】D

【考点】死亡宣告撤销后的财产返还

【详解】《民法通则》第25条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。因此本题中,丁从甲处继承的财产应当返还,丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。另外,对于丁代位继承从乙处取得的财产,由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额,所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲,故A、B、C项错误,D项正确。

3.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?

A仅对其合法的经营行为承担民事责任

B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

【考点】企业法人的民事责任

【详解】《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此,只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动,即使超越法人章程的规定,只要第三人为善意,也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C.对于A项,如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动,企业法人应承担民事责任,故此项错误。

4.甲欠丙800元到期无力偿还,乙替甲还款,并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500 元。后二人交恶,乙要求甲偿还余款300元,甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?

A.甲应再还300元

B乙应退回500元

C乙不必退回甲500元,甲也不必再还乙300元

D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息

【答案】A

【考点】债务免除的效力

【详解】乙替甲还款后取得丙对甲的标的为800元的债权,乙“这800元就算给你了”的表示属于赠与的意思表示,但赠与是合同行为,需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲称将来一定奉还实际是对乙赠与的意思表示的否定。乙代为清偿后成为借款合同当事人,依《合同法》211条,未约定利息视为不支付利息。因此甲偿还500元的行为有效,乙无需返还,甲还需再还300元,故选B

5. A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

A.属于无权代理

B.属于滥用代理权

C.属于不正当竞争

D.属于合法行为

【答案】D

【考点】不正当竞争行为

【详解】《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须知实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。本题中王某是按照公司规定的合同价与对方签订订货合同,且其补贴的金额没有超过其可所获得的奖金提成,补贴款已入账,故不构成不正当竞争。故应选D.

6. 2001年4月1日,范某从曹某处借款2万元,双方没有约定还款期。2003年3月2日,曹某通知范某还款,并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的?

A若曹某于2003年4月2日或其之后起诉,法院应裁定不予受理

B.若曹某于2005年3月22日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

C若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应裁定驳回其起诉

D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

【答案】D

【考点】借款合同;诉讼时效

【详解】根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定,借款合同的当事人没有约定还款期限的,借款人可以随时返还,货款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中,曹某通知范某还款指定的10天为还款期限。期限届满,开始计算贷款合同的诉讼时效,因此2005年4月2日诉讼时效届满。但《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。故本题选D

7.甲、乙共同继承平房两间,一直由甲居住二甲未经乙同意,接该房右墙加盖一间房,并将三间房屋登记于自己名下,不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的?

A.甲、乙是继承房屋的按份共有人

B.加盖的房屋应归甲所有

C加盖的房屋应归甲、乙共有

D乙有权请求丙返还所购三间房屋

【答案】B

【考点】房屋所有权;公示公信原则

【详解】甲、乙共同继承的房屋在遗产分割之前属于其共同共有,故A项错误。甲加盖的房屋与甲乙共同共有的房屋相互独立,甲原始取得其加盖房屋的所有权,故B项正确,C项错误。《民通意见》第89条规定,共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。甲对其加盖的房屋有处分权,而对其与乙共同共有的房屋无处分权,但由于甲为三间房屋的登记所有人,且丙为善意,所以根据公示公信原则,丙取得三间房屋的所有权,乙无权要求返还,故D项错误。

8.方某向孙某借款1万元,孙某要求其提供担保,方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了,就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意,遂付款。下列哪种说法是正确的?

A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

B.如刘某书面同意,则质押合同生效

C.如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效

D.如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金

【答案】C

【考点】质押合同的生效

【详解】《担保法》第64条规定,质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《担保法解释》第88条规定,出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。因此,本题中,当占有人刘某收到关于质押的书面通知时,质押合同生效,故选C.对于D项,如果质押合同生效,则根据当事人之间的约定,质押的效力不及于租金,故D项错。

9.5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?

A乙可对该房屋行使抵押权

B甲与丙之间的抵押合同已生效

C甲与丁之间转让房屋的合同无效

D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

【答案】B

【考点】抵押合同的生效;抵押物处分的效力

【详解】根据《担保法》第41条的规定,当事人以房屋设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。因此,本题中甲、丙之间的抵押合同由于没有办理抵押物登记并没有生效。丙可以基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项错误,D项正确。对于A项、C项,《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。《担保法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。故A项、C项正确。

10.甲、乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故,致货物受损,无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的?

A.乙有权请求甲承担违约责任
B.乙应当向丙要求赔偿损失

C.乙尚未取得货物所有权

D丁应对甲承担责任

【答案】A

【考点】买卖合同标的物的交付;合同的相对性

【详解】《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务,应当承担违约责任。乙和丙之间并没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能要求丙承当赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后,可向丙主张赔偿,由于丁是丙的工作人员,因此丁不对甲承担责任,而应由甲直接向丙主张。另外,标的物所有权自交付时转移,代办托运的情况下,货物交承运人即为交付,所以乙已取得货物所有权。综上所述,本题应选A

11.甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家,并提供绳索以备不测,丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致,甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?

A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

B.损害后果应由甲自行承担

C应由乙承担主要责任,丙、丁承担补充责任

D应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

【答案】A

【考点】公平责任原则

【详解】《民法通则》第132条规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。本题中,乙、丙。、丁时于甲的损害都没有过错,但是考虑到甲是出于乙的建议而行动,并且由于乙提供的绳索断裂而受损害,因此可酌情让乙承担部分赔偿责任。

12.陈某外出期间家中失火,邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火,并取自家衣物参与扑火。在救火过程中,刘某手部烧伤,花去医疗费200元,衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?

A.陈某应偿付刘某100元

B.陈某应偿付刘某200元

C.陈某应偿付刘某300元

D陈某无须补偿刘某

【答案】C

【考点】无因管理

【详解】《民法通则》第93条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,构成无因管理。无因管理属于事实行为,并不要求管理人具有民事行为能力,只要管理人具有认识能力为已足,所以本题中刘某的行为构成无因管理,其有权要求陈某偿付其因管理行为而支付的必要费用。《民通意见》第132条规定,民法通则第93条所规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。本题中刘某救火中手部烧伤花去的医疗费200元和衣物损失100元都属于必要费用,陈某应该偿付,故选C

13.某市国土局一名前局长、两名前副局民和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道,题为“市国土局成了贪污局”,内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某,要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?

A三原告的诉讼主张均能够成立

B国土局的诉讼主张成立,副局长及前局长的诉讼主张不能成立

C.国土局及副局长的诉讼主张成立,前局长的诉讼主张不能成立

D三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

【考点】精神损害赔偿

【详解】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》第5条规定,法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。因此本题中国土局的诉讼主张不能成立。第8条规定,因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因此副局长及前局长的诉讼主张也不能成立,故选D

14.甲在某酒店就餐,邻座乙、丙因喝酒发生争吵,继而动手打斗,酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去,丙躲闪,结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?

A甲由乙承担,酒店无责任

B.由酒店承担,但酒店可向乙追偿

C.由乙承担,酒店承担补允赔偿责任

D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

【答案】C

【考点】安全保障义务人的补充赔偿责任

【详解】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任……。本题中乙砸伤甲的头部,而酒店保安见状未出面制止,酒店具有过错,因此甲的医疗费应由乙承担,酒店承担补充赔偿责任,故选C.

15.某杂志社的期刊名称设计新颖,具有独特的含义,并且产生了广泛而良好的社会声誉,特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题,该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益?

A.著作权法、商标法、反不正当竞争法

B.著作权法、商标法

C著作权法、反不正当竞争法

D商标法、反不正当竞争法

【答案】A

【考点】著作权;商标权;反不正当竞争行为

【详解】杂志社的期刊名称设计新颖,具有独特的含义,符合《著作权法》、《著作权法实施条例》关于作品的定义,因此应受到著作权法的保护。同时,某杂志社可以向商标局就期刊名称申请商标注册,从而获得商标权。同时根据《反不正当竞争法》第5条的规定,假冒他人的注册商标或者擅自使用知名商品、服务的名称,使用与知名商品、服务近似的名称造成和他人的知名商品、服务相混淆等行为都构成不正当竞争行为,因此某杂志社的期刊名称也可以获得反不正当竞争法的保护,故本题选A

16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果,未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后,在没有向甲公司交付之前,将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的?

A该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

D乙公司与丙公司的转让合同无效

【答案】C

【考点】技术开发合同

【详解】《合同法》第341条规定,委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。故本题选C.对于D项,为了保护善意第三人,乙公司与丙公司的转让合同有效,但乙应赔偿甲因此受到的损失。

17.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来,遂请作家王某执笔,其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元,但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有?

A.归王某所有

B.归李某所有

C.归工某和张某共同所有

D归王某、张某和李某三人共同所有

【答案】B

【考点】委托作品的著作权人

【详解】《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第14条规定,当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人时作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬。故本题应选B

18.甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播,丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放,丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的?

A乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利

D丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

【答案】B

【考点】播放者的权利

【详解】《著作权法》第44条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。故B项正确、C项错误。根据《著作权法》第36条的规定,表演者指演员、演出单位,因此A项不正确。丁的行为属于《著作权法》第22条中规定的“为个人欣赏”的合理使用,不构成侵权。

19.甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术,委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司,致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的?

A.乙公司的行为构成违约行为

B.丙公司侵犯了甲公司的专利权

C.在甲公司提起的专利侵权诉讼中,丙公司应为被告,乙公司应列为第三人

D该案只能由特定的中级人民法院管辖

【答案】C

【考点】专利侵权;专利案件管辖

【详解】《合同法》第60条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其保密义务,构成违约行为,故A项正确。丙公司未经甲公司同意实施其专利,侵犯了甲公司的专利权,故B项正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若千规定》第2条规定,专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。故D项正确。而对于C项,如果甲公司时丙公司提起专利侵权诉讼,乙不应作为第三人,存在共同侵权,应列为共同被告。故本题选C

20.甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标,该商标经过长期使用,在公众中享有较高声誉。2004年8月,同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用,容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的?

A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认,才侵犯甲公司的商标权

B.即使“乐乐”不属于驰名商标,乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权

C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记

D.乙公司的商号已经合法登记,应受法律保护

【答案】B

【考点】商标专用权

【详解】根据《商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第1条的规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成侵犯商标专用权的行为。对于商号的撤销应向企业名称登记主管机关申请,故本题选B.

21.甲死后留有房屋1套、存款3万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱,将房屋分给儿子乙,存款分给女儿丙,古画赠予好友丁,并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的?

A甲的遗嘱部分无效

B.若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示,则视为接受遗赠

C如古画在交付丁前由乙代为保管,若意外灭失,丁无权要求乙赔偿

D.如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡,则其接受遗赠的权利归于消灭

【答案】C

【考点】遗嘱继承;遗赠

【详解】《继承法》第1条规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。故甲的遗嘱不存在无效事由,A项错误。《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。故B项错误。《最高人民法院关于贯彻执行若千问题的意见》第53条规定,继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。故B项错误。对于保管行为,保管物意外灭失,保管人不承担责任,故本题选C.

22.张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后,将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年,王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的?

A张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产

B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产

C.张某无权继承养父王某的财产

D张某可适当分得生父母的财产

【答案】D

【考点】法定继承;收养的效力

【详解】《收养法》第2条规定,自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。所以本题中,由于张某已被王某收养,张某无权继承其生父母的财产,但可以继承其养父王某的财产。故A项、B项、C项错误。《继承法》第14条规定,对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。故D项正确。

23.汇票持票。人甲公司在汇票到期后即请求承兑人乙公司付款,乙公司明知该汇票的出票人丙公司已被法院宣告破产仍予以付款。下列哪一表述是错误的?

A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索权

B乙公司可以要求甲公司退回所付款项

C乙公司付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权

D.在持票人请求付款时乙公司不能以丙公司被宣告破产为由而抗辩

【答案】B

【考点】汇票的付款

【详解】根据《票据法》第53、54条的规定,汇票持票人在汇票到期后即请求承兑人付款的,付款人有依据汇票记载金额付款的义务。因此,乙作为商业票据的付款人,不能以出票人被宣告破产为由而拒绝付款,也不能在付款后再要求持票人返还所付款项。但乙公司付款后可以向丙公司行使追索权,乙付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权,综上所述,本题应选B.

24.王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间,王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定?

A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B决定公司不设监事会,仅由其亲戚张某担任公司监事

C甲决定用公司资本的一部分投资另一公司,但未作书面记载

D未召开任何会议,自作主张制定公司经营计划

【答案】C

【考点】一人有限责任公司

【详解】《公司法》第62条规定,一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。根据《公司法》第16条的规定,公司向其他企业投资依照会司章程应当由董事会或者股东会决议,所以王某决定用公司资本投资另一公司应当作书面记载,故本题应选C.王某其他的行为都符合公司法的规定。

25.杨某持有甲有限责任公司10%的股权,该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司,遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问,杨某应当如何保护公司和自己的合法利益?

A提请召开临时股东会,解除何某的执行董事职务

B.请求公司以合理的价格收回自己的股份

C以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

D.以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

【答案】D

【考点】对股东的司法救济

【详解】《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》第152条规定,董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。所以杨某可以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失,故本题选D

26.甲上市公司在成立6个月时召开股东大会,该次股东大会通过的下列决议中哪项符合法律规定?

A公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让

B.公司发起人持有的本公司股份自即日起可以对外转让

C公司收回本公司已发行股份的4%用于未来1年内奖励本公司职工

D决定与乙公司联合开发房地产,并要求乙公司以其持有的甲公司股份作为履行合同的质押担保

【答案】C

【考点】股份转让的限制;股份回购

【详解】《公司法》第142条规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后丰年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。所以A项、B项中的决议都违反了公司法的强制性规定。根据《公司法》第143条第4款的规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的,所以D项中的决议也违反了公司法的强制性规定。故本题应选C,C项中的决议符合《公司法》第143条的规定。

27.江某是一合伙企业的合伙事务执行人,欠罗某个人债务7万元,罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中,罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务,各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的?

A.江某的债务如同合伙企业债务,罗某可以抵销其对合伙企业的债务

B.江某所负债务为个人债务,罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务

C若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产,则罗某可以抵销其对合伙企业的债务

D罗某可以抵销其债务,但江某应分得的财产不足7万元时,应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任

【答案】B

【考点】对合伙人债权之抵销禁止

【详解】《合伙企业法》第41条规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业。中的权利。故本

题选B.

28.某合伙企业原有合伙人3人,后古某申请入伙,当时合伙企业负债20万元。入伙后,合伙企业继续亏损,古某遂申请退伙,获同意。古某退伙时,合伙企业已负债50万元,但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散,用企业财产清偿债务后,尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任,下列哪种说法是正确的?

A.古某应对70万元债务承担连带责任

B.古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任

C.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

D.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任,但应扣除其应分得的财产份额

【答案】C

【考点】退伙时合伙企业债务的承担

【详解】《合伙企业法》第44条第2款规定,新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》第53条规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。因此,本题中古某应当对其退伙时合伙企业已负的50万元债务承担连带责任,故应选C.对于D项,尽管合伙人时于合伙盈亏的负担在其内部会区分各自的份额,但是这并不能免除法律所规定的合伙人在外部对合伙企业债务所负的连带责任,故

D项错误。

29.依照我国《海商法》的规定,下列哪项是正确的?

A承运人对集装箱装运的货物的责任期间是从货物装上船起至卸下船止

B上海至广州的货物运输应当适用海商法

C天津至韩国釜山的货物运输应当适用海商法

D.海商法与民法规定不同时,适用民法的规定

【答案】C

【考点】海上货物运输合同

【详解】《海商法》第46条第1款规定,承运人时集装箱装运的货物的责任期间,是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间,货物发生灭失或者损坏,除本节另有规定外,承运人应当负赔偿责任。故A项错误。《海商法》第2条规定,本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客运输,包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定,不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输,故B项错误,C项正确。对于D项,根据特别法优于一般法的原则,当海商法与民法规定不同时,应适用海商法的规定,故D项错误。

30.下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的?

A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁

B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购买

C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资金

D.合营企业应向中国境内的保险公司投保

【答案】C

【考点】中外合资经营企业

【详解】《中外合资经营企业法》第15条第1款规定,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。故A项正确。《中外合资经营企业法》第10条第1款规定,合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场上购买。故B项正确。《中外合资经营企业法》第9条第3、4款规定,合营企业在。其经营活动中,可直接向外国银行筹措资金。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。故C项错误,D项正确。故本题应选C.

31.南翔物流有限责任公司因严重亏损,已无法清偿到期债务。2006年6月,各债权人上门讨债无果,欲申请南翔公司破产还债。下列各债权人中谁有权申请南翔公司破产?

A甲公司:南翔公司租用其仓库期间,因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库

B乙公司:南翔公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还,但该公司一直未追索

C丙公司:法院于2005年10月终审判决南翔公司10日内赔偿该公司货物损失20万元,该公司一直未申请执行

D丁公司:南翔公司就拖欠该公司货款30万元达成协议,约定于2006年10月付款

【答案】A

【考点】债权人申请破产

【详解】本题应适用《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序的规定。《民事诉讼法》第199条规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。因此可以向法院申请债务人破产的债权人的债权必须是已届清偿期,并且具有强制执行力,已过诉讼时效或者已超过申请执行期间的债权人不能申请破产。本题中B项中的债权已经超过诉讼时效期间,C项中的债权已经超过申请执行期限,D项中的债权还未到期,其债权人不能申请破产。故本题选A

32.江某与李某拟设立一注册资本为50万元的有限责任公司,其中汪某出资60%,李某出资40%.在他们拟订的公司章程中,下列哪项条款是不合法的?

A公司不设董事会,公司的法人代表由公司经理担任

B公司不设监事会,公司的执行监事由股东汪某担任

C.公司利润在弥补上一年度亏损并提取公积金后,由股东平均分配

D.公司经营期限届满前,股东不得要求解散公司

【答案】D

【考点】公司章程

【详解】基于意思自治的基本原则,股东在会司章程中可自由约定有关公司的各种事项。,但是此种约定须不违反法律的强制性规定或禁止性规定。《公司法》第51条规定,股东人数较少或者规模较小的有限责任会司,可以设一名执行董事,不设董事会。,执行董事可以兼任公司经理。《公司法》第13条规定,会司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。故A项中内容合法。《公司法》第52条第1款规定,有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。另根据《公司法》第52条第2款的规定,股东可任监事。故B项中内容合法。根据《公司法》第35、167条的规定,有限责任公司利润在弥补亏损和提取公积金之后,其股东按照实缴的出资比例分取红利;但全体股东约定不按出资比例分取红利的除外,故C项中内容正确。《公司法》第13条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。D项中的内容与此相违背,故本题选D

33.某保险公司开设一种人寿险:投保人逐年缴纳一定保费至60岁时可获得20万元保险金,保费随起保年龄的增长而增加。41岁的某甲精心计算后发现,若从46岁起投保,可最大限度降低保费,遂在向保险公司投保时谎称自己46岁。3年后保险公司发现某甲申报年龄不实。对此,保险公司应如何处理?

A因某甲谎报年龄,可以主张合同无效

B解除与某甲的保险合同,所收保费不予退还

C对某甲按41岁起保计算,对多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费

D.解除与某甲的保险合同,所收保费扣除手续费后退还某甲

【答案】C

【考点】人身保险合同申报年龄不实的处理

【详解】《保险法》第54条规定,投保人申报的被保险 人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人支付的保险费少于应付保险费的,保险人有权更正并要求投保人补交保险费,或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人实付保险费多于应付保险费的,保险人应当将多收的保险费退还投保人。由于甲谎报年龄并不影响合同的成立生效,并且已经超过了2年,故应对甲按41岁起保计算,特多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费。故本题选C.

34.下列关于公司分类的哪一表述是错误的?

A,一人公司是典型的人合公司

B.上市公司是典型的资合公司

C.非上市股份公司是资合为主兼具人合性质的公司

D.有限责任公司是以人合为主兼具资合性质的公司

【答案】A

【考点】公司的种类

【详解】按公司的结合关系,可把公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合会司。人合公司以股东间的结合为基础,而资合公司以资本的结合为基础,人合兼资合公司则既有股东的结合,也有资本的结合。无限公司是典型的人合公司,而上市公司是典型的资合公司,非上市股份公司和有限责任公司则是兼有人合和资合特点的公司。一人公司只有一个股东,谈不上人合或者资合,故本题选A

35.下列关于民事诉讼和仲裁异同的哪一表述是正确的?

A.法院调解达成协议一般不能制作判决书,而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书

B从理论。上说,诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围,仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围

C对法院判决不服的,当事人有权上诉或申请再审,对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁

D当事人对于法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

【答案】A

【考点】民事诉讼和仲裁的异同

【详解】《民事诉讼法》第89条第1款规定,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此,一般来说法院调解达成协议不能制作判决书,而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。故A项正确。在法学理论上,诉讼和仲裁一样遵循着“不告不理”的原则,法院审理和判决的范围不能超过当事人诉讼请求的范围,故B项错误。根据《仲裁法》第9条的规定,仲裁实行一裁终局,当事人不服仲裁裁决的不能申请重新仲裁,故C项错误。根据《仲裁法》第63条的规定,当事人可以申请人民法院不予执行仲裁裁决,而当事人对于法院判决不能申请法院裁定不予执行,故D错误。综上,本题应选A.

36.甲公司与乙公司就某一合同纠纷进行仲裁,达成和解协议,向仲裁委员会申请撤回种裁申请。后乙公司未按和解协议履行其义务。甲公司应如何解决此纠纷?

A甲公司可以依据原仲裁协议重新申请仲裁

B甲公司只能向法院提起诉讼

C甲公司既可以向法院提起诉讼,也可以与乙公司重新达成仲裁协议申请仲裁

D甲公司可以向仲裁委员会申请恢复仲裁程序

【答案】A

【考点】仲裁和解反悔后的处理

【详解】《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。第50条规定,当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。故本题选A

37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的?

A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B.二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C.法院适用特别程序,只能采用独任制

D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭

【答案】C

【考点】审判组织

【详解】《民事诉讼法》第41条第1款规定,人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭,合议庭的成员人数,必须是单数。故A项内容正确。第41条第2款规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而第41条第2款规定,人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。所以B项内容正确。第40条第2款规定,适用简易程序审理的民事案件。由审判员一人独任审理。根据第142条的规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序。故D项内容正确。根据第161条的规定,依照特别程序审理的选民资格案件和重大、疑难案件由审判员组成合议庭审理,所以C项内容错误。综上,本题应选C.

38.甲、乙为夫妻,育有一女丙。甲向法院起诉要求与乙离婚,一审法院判决准予离婚,乙不服提起上诉。在二审中,乙因病去世。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的?

A.因上诉人死亡无法到庭参加审理,应当视为撤回。上诉

B.法院可以根据上诉材料缺席判决

C甲法院应当通知其女儿丙参加诉讼

D,法院应当裁定终结诉讼程序

【答案】D

【考点】诉讼终结

【详解】根据《民事诉讼法》第137条第(四)项的规定,离婚案件一方当事人死亡的,终结诉讼。故本题选D

39.甲起诉乙支付货款。一审判决后,乙提起上诉,并提出产品质量存在问题,要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的?

A.应当将双方的请求合并审理一并作出判决

B.应当将双方的请求合并进行调解,调解不成的,发回重审

C.应当将双方的请求合并进行调解,调解不成的,对赔偿损失的请求发回重审

D.应当将双方的请求合并进行调解,调解不成的,告知乙对赔偿损失的请求另行起诉

【答案】D

【考点】二审程序中提起反诉的处理

【详解】《民诉意见》第184条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。故本题应选D.

40.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同,购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后,可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议。刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的?

A.甲县和丙县法院有管辖权

B.只有丁县法院有管辖权

C.乙县和丁县法院有管辖权

D.丙县和丁县法院有管辖权

【答案】B

【考点】专属管辖

【详解】《民事诉讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第34条第(三)项规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院专属管辖。因此甲、乙之间的协议管辖因违反专属管辖而无效,本题中纠纷应由房屋所在地丁县法院管辖,故应选B

41.乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中,甲放弃乙支付房租的请求,但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的?

A.甲的主张是诉讼标的的变更

B.甲的主张是诉讼请求的变更

C.甲的主张是诉的理由的变更

D.甲的主张是原因事实的变更

【答案】B

【考点】诉的要素;诉讼请求

【详解】诉由诉的主体、诉讼标的、诉的理由构成。诉讼标的指双方当事人发生争议而请求法院做出裁判的民事法律关系,诉的理由指当事人向人民法院请求裁判保护和进行诉讼的根据。诉讼请求指当事人向法院提出的具体请求。在本题中,甲、乙因为租赁合同发生争议,甲放弃原来主张的要求乙支付房租的请求,要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。在这个变更的过程中,诉讼标的一直是租赁合同纠纷,诉的理由和原因事实一直是乙拖欠房租,故诉讼标的、诉的理由和原因事实都没有变更,而是诉讼请求发生了变更,故应选B

42.甲起诉乙请求离婚,一审判决不准离婚,甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行?

A.对离婚,子女抚养和财产问题一并进行调解,调解不成的,发回重审

B.直接改判离婚,并对子女抚养和财产问题进行调解,调解不成的,将子女抚养和财产问题发回重审

C.直接改判离婚,并对子女抚养和财产问题进行调解,调解不成的,子女抚养和财产问题另案处理

D.直接改判离婚,子女抚养和财产问题一并判决

【答案】A

【考点】一审判决不准离婚二审认为应该判决离婚的处理

【详解】《民诉意见》第185条规定,一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则J,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。故本题应选A.

43,甲公司董事会作出一项决议,部分股东认为该决议违反公司章程,欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼?

A.以股东会名义起诉公司

B.以公司名义起诉董事会

C.以股东名义起诉董事会

D.以股东名义起诉公司

【答案】D

【考点】董事会决议的撤销

【详解】根据《公司法》第22条第2款规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。因此股东可以自己的名义起诉要求撤销董事会的决议。董事会是公司的执行机关,不具有诉讼主体资格,因此股东起诉时应该以公司为被告。故本题应选D

44.张某起诉周某人身损害赔偿一案,被告答辩提出原告的请求超过诉讼时效,法院应当如何处理?

A.裁定不予受理

B.裁定驳回起诉

C.受理后通过审理判决驳回诉讼请求

D.受理后通过审理裁定驳回起诉

【答案】C

【考点】超过诉讼时效期间起诉的处理

【详解】《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。故本题应选C

45.某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决,黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前,齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的?

A.齐某向二审法院提出申请,由二审法院裁定财产保全

B.齐某向二审法院提出申请,二审法院可以指令一审法院裁定财产保全

C.齐某向一审法院提出申请,一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全

D.齐某向一审法院提出申请,由一审法院裁定财产保全

【答案】D

【考点】上诉期间的财产保全

【详解】《民诉意见》第103条规定,对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。因此,本题中齐某应向一审法院提出申请,由一审法院裁定财产保全。故选D

46.甲公司诉乙公司合同纠纷一案,双方达成调解协议。法院制作调解书并送达双方当事人后,发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致,应当如何处理?

A.应当根据调解协议,裁定补正调解书的相关内容

B.将原调解书收回,按调解协议内容作出判决

C.应当适用再审程序予以纠正

D.将原调解书收回,重新制作调解书送达双方当事人

【答案】A

【考点】调解书的补正

I【详解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定,当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。本题中尽管是法院发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致,但由于调解书一经送达双方当事人即发生效力,并且此种情形也不适用审判监督程序的规定,因此法院应参照前述规定,根据调解协议裁定补正调解书的相关内容,故应选A

47.民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据?

A.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

B.无正当理由未出庭作证的证人证言

C.证明夫妻感情破裂的证据

D.与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言

【答案】C

【考点】间接证据

【详解】间接证据是指不能直接证明案件事实的证据。其 最大特点是证明力的或然性,间接证据一般须与其他证据结合起来证明案件事实。A, B, D项列举的证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条所规定的不能单独作 为认定案件事实依据的证据,但是作为物证和证人证言,却可能直接证明案件事实,所以不必然就属于间接证据。而要证明夫妻感情破裂只能以其他事实推论,对这些事实证明的证据即属间接证据。故本题应选C

48.下列哪种民事诉讼案件不能适用简易程序审理?

A.当事人协议不适用简易程序的案件

B.起诉时被告被监禁的案件

C.发回重审的案件

D.共同诉讼案件

【答案】C

【考点】简易程序的适用对象

【详解】《民诉意见》第174条规定,发回重审和按照审 判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。故本题应选C.

49.某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案,发现张某是必须参加诉讼的当事人,而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级人民法院应当如何处理?

A.可以通知张某参加诉讼,并进行调解,调解不成的,裁定撤销二审判决,发回二审法院重审

B.可以通知张某参加诉讼,并进行调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回一审法院重审

C.应当直接裁定撤销二审判决,发回二审法院重审

D甲只能直接裁定撤销一、二审判决,发回一审法院重审

【答案】B

【考点】再审程序中发现遗漏当事人的处理

【详解】《民诉意见》第211条规定,依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决。遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。故本题应选B.

50.季某诉赵某解除收养关系,一审判决解除收养关系,赵某不服提起上诉。二审中双方和解,维持收养关系,向法院申请撤诉。关于本案下列哪一表述是正确的?

A.二审法院应当准许当事人的撤诉申请

B.二审法院可以依当事人和解协议制作调解书,送达双方当事人

C.二审法院可以直接改判

D.二审法院可以裁定撤销原判

【答案】A

【考点】二审程序中和解的处理

【详解】《民诉意见》第191条规定,当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。故本题应选A.

二、多项选择题,每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51一90题,每题2分,共80分。

51.甲。欠乙20万元到期无力偿还,其父病故后遗有价值15万元的住房l套,甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵债,不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?

A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B.乙可主张赠与协议无效

C.乙可代位行使甲的继承权

D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

【答案】CD

【考点】债权人的撒销权与代位权;赠与合同的效力及瑕疵担保责任

【详解】根据《合同法》第74条的规定,因债务人无偿转让财产对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撒梢债务人的行为。故A项正确。《民通意见》第130条规定,赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。故B项正确。根据《合同法》第73条的规定,债权人只能代位行使债务人的非专属性的到期债权,不能代位行使其继承权,故C项错。《合同法》第191条第2款规定,赠与人敌意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。注意瑕疵包括权利瑕疵和物的瑕疵,故D项错误。所以本题应选CD

52.下列关于合同解除的哪些说法是正确的?

A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同

B.不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同

C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同

D.在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以解除运输合同

【答案】ABCD

【考点】合同的法定解除权

【详解】《合同法》第410条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。故A正确。《合同法》第232条规定,当事人时租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。故B正确。《合同法》第268条规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。故C正确。《合同法》第308条规定,在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。故D项正确。所以本题选ABCD

53.育才中学委托利达服装厂加工500套校服,约定材料由服装厂采购,学校提供样品,取货时付款。为赶时间,利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货,发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求,遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的?

A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同

B.如育才中学不支付酬金,利达服装厂可拒绝交付校服

C.如育才中学不支付酬金,利达服装厂可对样品行使留置权

D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任

【答案】ABC

【考点】承揽合同;留置权

【详解】《合同法》第23条规定,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。因此育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同,所以A项正确。但同时育才中学应当根据合同支付利达服装厂400套校服的酬金,如果不支付的,利达服装厂有权根据担保法和合同法的规定拒绝交付校服和样品,并行使留置权,故B项、C项正确。根据合同相对性原则,育才中学无权要求恒发厂承担违约责任。故本题应选ABC

54.甲企业借给乙企业20万元,期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期,乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定,若因合同履行发生争议,由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的?

A.甲对乙的20万元债权不合法,故甲不能行使债权人代位权

B.乙曾向丙发出债务催收通知书,故甲不能行使债权人代位权

C.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D.乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

【答案】ABC

【考点】代位权

【详解】甲企业和乙企业之间的借款合同无效,但是甲据此对乙享有不当得利返还请求权,在符合其他条件的情况下可以行使债权人代位权,故A项错误。《合同法解释(一)》第13条第1款规定,合同法第7条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。因此乙曾向丙发出债务催收通知书并不能构成其积极行使债权的证据,故B项错误。根据《合同法解释(一)》第1i条的规定,债权人应以次债务人为被告,债务人为第三人向人民法院提起代位权诉讼,故C项错误。由于代位权是合同法所规定的债权人的法定权利,因此债务人和次债务人之间的约定并不构成债权人行使权利的障碍,故D项正确。所以本题应选ABC.

55.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼〔共四层)的一至四层住宅,并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的?

A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收人

B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利

C.若甲出卖其住宅,乙、丙、丁享有优先购买权

D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃,须得到甲、乙、丙同意

【答案】ABD

【考点】建筑物区分所有权

【详解】建筑物区分所有权是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物时,各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权和对建筑物共有部分所享有的共有权,以及因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称。该住宅楼的外墙、楼顶属于住户共有,故甲、乙、丙、了有权分享该住宅楼的外墙广告收入,如果四层住户丁欲在楼顶建一花固,须得到甲、乙、丙同意,故A项、D项正确。三、四层间楼板不属于一层住户所有,一层住户对其不享有权利,故B项正确。住户出卖其专有部分的,不需其他住户同意,其他住户也没有优先购买权,故C项错误。

56.甲为了能在自己房中欣赏远处风景,便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上建造高层建筑,作为补偿,甲一次性支付给乙4万元。两年后,甲将该房屋转让给丙,乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的?

A甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定

B丙可禁止丁建高楼,且无须另对丁进行补偿

C若丁建高楼。丙只能要求甲承担违约责任

D甲、乙之间约定因房屋和上地使用权转让而失去效力

【答案】ACD

【考点】设定地役权的合同

【详解】甲乙之间的合同是设立地役权的合同,而非对相邻关系的约定,故A项错误。甲转让房屋与丙,题中没有交代甲丙之间任何关于眺望权的约定,故甲没有对丙承担违约责任的依据,C项错误。地役权本身并不因土地转让而失去效力,故D项错误。另外,值得商榷的是,地役权没有登记,不得对抗第三人,所以笔者认为本题应选ABCD,而非司法部公布的答案ACD

57.甲对乙享有10万元到期债权,乙对丙也享有10万元到期债权,三方书面约定,由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的?

A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

C.若丙不对甲清偿,甲可以要求乙清偿

D.若乙对甲清偿,则构成代为清偿

【答案】ABD

【考点】债权让与;债务承担

【详解】甲乙丙之间的三方约定实际上是一个经过债权人甲同意的债务承担协议。《合同法》第85条规定,债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。故丙可以向甲主张乙时甲享有的抗辩权,所以B项正确、,同时甲乙丙之间的三方约定也具有债权让与的性质,丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权,所以A项正确。债务承担之后,原债务人乙脱离原债权债务关系,若丙不对甲清偿,甲也不能要求乙清偿。若乙对甲清偿,则构成代为清偿。故C项错误,D项正确。所以本题选ABD

58.甲在某网站上传播其自拍的生活照,乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的?

A乙公司侵犯了甲的发表权

B乙公司侵犯了甲的复制权

C乙公司侵犯了甲的肖像权

D.丙书店应当承担侵权责任

【答案】 BCD

【考点】。著作权;肖像权

【详解】发表权是指权利人决定把作品会之于众的权利,由于照片已经在网络上传播,因此乙公司没有侵犯甲的发表权,故A项错误。根据《著作权法》第10条第1款第(五)项的规定,复制权指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利,乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书已经侵犯了甲的复制权,故B项正确。《民通意见》第139条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。因此乙公司的行为侵犯了甲的肖像权,C项正确。根据《著作权法》第52条及相关司法解释的规定,不知道是侵犯著作权的产品而销售的,销售者构成侵权。如果销售者能够证明其产品有合法来源的,则只承担停止侵权的责任。具有恶。意的销售者还应承当赔偿损失的责任,故D项正确。

59.下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?

A保证期间届满后,不必再起算保证债务的诉讼时效

B保证债务的诉讼时效起算后,不必再计算保证期间

C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

【答案】ABA

【考点】保证期间;保证债务的诉讼时效

【详解】根据《担保法》第25、26条的规定,在保证合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内,一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。因此保证期间届满后没有再起算保证债务的诉讼时效的必要,故A项正确。根据《担保法解释》第31、34条的规定,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。一旦保证债务的诉讼时效起算后,就不必再计算保证期间,故B项正确。《担保法解释》第36条规定,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。故C项正确,D项错误。

60.甲与乙结婚后因无房居住,于2000年8月1日以个人名义向丙借1万元购房,约定5年后归还,未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日,法院判决甲与乙离婚,家庭财产全部归乙。下列哪种说法是错误的?

A借期届满后,丙有权要求乙偿还10万元及利息

B借期届满后,丙只能要求甲偿还10万元

C借期届满后,丙只能要求甲和乙分别偿还5万元

D借期届满后,丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息

【答案】ABCD

【考点】自然人之间的借款合同;夫妻共同债务

【详解】《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。故A项、D项错误。根据诺婚姻法解释(二)第24条的规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。以及《婚姻法》第41条的规定,离婚时原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还,因此借期届满后,丙有权要求甲和乙连带清偿10万元。故B项、C项错误。

61.甲根据乙的选择,向丙购买了1台大型设备。出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后,发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?

A.乙可以基干设备质量瑕疵而直接向丙索赔

B.甲不对乙承担违约责任

C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

【答案】 ABC

【考点】融资租赁合同

【详解】《合同法》第240条规定,出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。敌A项正确。根据《合同法》第244、248条的规定,租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外,承租人应当按照约定支付租金。故B项。、C项正确。《合同法》第250条规定,出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租货物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。故D项错误。

62,甲大学与乙公司签订建设工程施工合同,由乙为甲承建新教学楼。经甲同意,乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格,甲向乙支付了部分工程款,乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?

A乙、丙之间分包合同有效

B甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同

C丙可以乙为被告诉请支付工程款

D丙可以甲为被告诉请支付工程款,但法院应当追加乙为第三人

【答案】ABD

【考点】建设工程合同

【详解】根据《合同法》第272条的规定,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此乙丙之间的合同由于违反法律的强制性规定而无效,故A项错误。尽管合同无效,但丙可以基于其完成建设工程的事实以乙为被告诉请支付工程款。但丙与甲之间没有直接的法律关系,丙不能要求甲支付工程款。故C项正确,D项错误。B项内容没有法律依据,故也错误。

63.“花果山”市出产的鸭梨营养丰富,口感独特,远近闻名,当地有关单位拟对其采取的保护措施中,哪些是不合法的?

A将“花果山”申请注册为集体商标,使用于鸭梨上

B将“花果山”申请注册为证明商标,使用子鸭梨上

C将鸭梨的形状申请注册为立体商标,使用于鸭梨上

D将“香梨”申请注册为文字商标,使用于鸭梨上

【答案】CD

【考点】商标的种类

【详解】根据《商标法》第3条的规定,证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志;集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。故A项、B项合法,不符合题意。根据《商标法》第12条的规定,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状不得注册。故C项不合法,符合题意。根据《商标法》第11条的规定,仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册,故D项不合法,符合题意。

64.甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制,丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件,丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的?

A.甲公司应当对刘某进行奖励

B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任

C.丁公司不承担赔偿责任

D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任

【答案】BCD

【考点】侵犯著作权;共同侵权

【详解】刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件属于个人作品,刘某对该作品享有完全的著作权,甲公司没有对刘某进行奖励的义务,故A项错误。根据《著作权法》第52条及相关司法解释的规定,销售侵犯著作权的产品的,销售人构成侵权,销售人不能证明其销售的产品有合法来源的,应承担停止侵权和赔偿损失的责任,故B项正确。丁公司对软件的使用符合法律规定,不应承担赔偿责任,故C项正确。根据《民法通则》第130条的规定,乙公司的行为和丙公司的行为属于直接结合发生同一损害后果,构成共同侵权,故D项正确。

65.某化工厂排放的废水流人某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题卜,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?

A.其排放的废水完全符合规定的排放标准

B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡

C.该化工厂主观上没有任何过错

D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效

【答案】ABCD

【考点】环境污染致损的侵权行为

【详解】《环境保护法》第41条第1款规定,造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到侵害的单位或者个人赔偿损失。可见环境污染致损的侵权行为适用无过错责任,并且污染行为人的行为符合规定的标准也不构成免责事由,故B项、C项的抗辩不能成立。另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡并。不构成某化工厂排放废水导致鱼类死亡的抗辩理由,故B项抗辩不成立。《环境保护法》第42条规定,因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。故D项的抗辩也不能成立。

66.网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名“我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感,乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚,甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头,甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的?

A甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻

B甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚

C甲有权主张该婚姻无效

D乙侵犯了甲的隐私权

【答案】BCD

【考点】无效婚姻;可撤销婚姻

【详解】《婚姻法》第11条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撒销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。甲因受威胁而与乙结婚,因此其可以向人民法院请求撤销该婚姻。故A项正确,B项错误。 而C项不符合婚姻法第10条所规定的婚姻无效的情形,故错误。由于乙是在与甲网络聊天的过程中获得甲的裸聊视频,并且并没有公布,所以不构成侵犯隐私,故D项错误。

67.唐某有甲、乙、丙成年子女三人,于2002年收养了孤儿丁,但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务,乙丧失劳动能力又无其他生活来源,丙长期和甲共同生活。2004年5月唐某死亡,因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的?

A.甲应当不分或者少分遗产

B.乙应当多分遗产

C.丙可以多分遗产

D.丁可以分得适当的遗产

【答案】ABCD

【考点】遗产分配的规则

【详解】《继承法》第13条规定,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不均等。因此,甲由于有抚养能力而不尽抚养义务应不分或少分遗产,乙由于丧失劳动能力又无其他生活来源应多分遗产,丙长期和甲共同生活可以多分遗产,故A、B、C项正确。由于未办理收养登记,唐某和丁之间的收养关系不成立,故丁不能继承唐某的遗产,但根据《继承法》第14条的规定,对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人可以分配给他们适当的遗产,因此丁可以分得适当的遗产,故D项正确。

68.甲、乙二公司与刘某、谢某欲共同设立一注册资本为200万元的有限责任公司,他们在拟订公司章程时约定各自以如下方式出资。下列哪些出资是不合法的?

A甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资

B乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资

C刘某以保险金额为20万元的保险单出资

D谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资

【答案】ABCD

【考点】出资形式

【详解】《公司登记管理条例》第1}条第2款规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。所以A、B,不合法。而保险单的保险金额不是实际所有的财产,也不能作为出资。所以A、B、C、D项出资都不合法。

69.金某是甲公司的小股东并担任公司董事,因其股权份额仅占10%,在5人的董事会中也仅占1席,其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷,遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中,金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?

A.股东会决定:为确保公司的经营秘密,股东不得查阅公司会计账薄

B.董事会任期届满,但董事长为了继续控制公司,拒绝召开股东会改选董事

C.董事会不顾金某反对制订了甲公司与另一公司合并的方案

D.股东会决定:公司监事调查公司经营情况时,若无法证明公司经营违法的,其调查费用自行承担

【答案】。AD

【考点】股东对股东会或董事会违法决议的诉讼

【详解】《公司法》第22条第1、2款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。因此,对于股东会或董事会决议违反法律或者章程的,股东可以会司为被告提起诉讼请求人民法院宣告决议无效或撤销该决议。A项决议剥夺了股东查阅公司会计账薄的法定权利,无效;C项中决议,制订了甲公司与另一会司合并的方案符合公司法规定的董事会的职权,所以对此不能提起诉讼。B项的决议违反了公司法第55条关于公司监事调查公司经营情况时费用由公司承担的规定,无效。对于以上决议,金某都可以起诉。对于B项,根据《公司法》第41条和102条的规定,金某可以自行召集和主持股东会,不能提起诉讼。

70.甲、乙、丙、丁设立一合伙企业,乙是合伙事务的执行人。企业存续期间,甲转让部分合伙份额给丁用于偿债并告知了乙、丙。后甲经乙同意又将部分份额送给其情人杨某。甲妻知情后与甲发生冲突,失手杀死甲而被判刑。甲死后,其妻和16岁的儿子要求继承甲在合伙企。业中的份额,各合伙人同意甲妻和甲子的请求。下列哪些表述是正确的?

A丁受让甲的合伙份额为有效

B杨某能够取得甲赠与的合伙份额

C甲妻可以取得合伙人资格

D甲子可以取得合伙人资格

【答案】 ACD

【考点】合伙份额的转让;合伙人资格的取得

【详解】《合伙企业法》第22条规定,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。甲转让部分合伙份额给丁时通知了其他合伙人,因此丁受让甲的合伙份额为有效,故A项正确。。甲将部分合伙份额转让给杨某时没有经过其他合伙人的一致同意,因此杨某不能取得甲赠与的合伙份额,故B项错误。根据《合伙企业法》第50条的规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。甲妻是过失杀死甲,因此并不丧失继承权,甲子是甲的合法继承人,因此,在其他合伙人一致同意的前提下,可以取得合伙人资格。

71.甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的?

A其认股书上记载:认股人一旦认购股份就不得撤回

B与某银行签订承销股份和代收股款协议,由该银行代售股份和代收股款

C在招股说明书上告知:公司章程由认股人在创立大会上共同制订

D在招股说明书上告知:股款募足后将在60日内召开创立大会

【答案】ABCD

【考点】股份公司的募集设立

【详解】《公司法》第90条规定,发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。因此A项、D项违反法律规定。《公司法》第88条规定,发起人向社会公开幕集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。因此B项违法。根据《公司法》第87条的规定,招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,因此C项也违法。

72.依照我国《海商法》的规定,附于甲轮上的船舶优先权会因下列哪些原因而消灭?

A.甲轮沉没

B.甲轮原船东将该船出售给另一船公司

C.甲轮被法院强制出售

D.请求人在船舶优先权产生之日起满l年仍不行使

【答案】ACD

【考点】船舶优先权的消灭

【详解】根据《海商法》第26条的规定,船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。《海商法》第29条规定,船舶优先权,除本法第二十六条规定的外,因下列原因之一而消灭;(一)具有船舶优先权的海事请求,自优先权产生之日起满一年不行使;(二)船舶经法院强制出售;(三)船舶灭失:前款第(一)项的一年期限,不得中止或者中断。故本题应选ACD

73.甲公司于2006年3.月2日签发同城使用的支票1张给乙公司,金额为10万元人民币,付款人为丁银行。次日,乙公司将支票背书转让给丙公司。2006年3月17日,丙公司请求丁银行付款时遭拒绝。丁银行拒绝付款的正当理由有哪些?

A丁银行不是该支票的债务人

B甲公司在丁银行账户上的存款仅有2万元人民币

C甲该支票的债务人应该是甲公司和乙公司

D丙公司未按期提示付款

【答案】 BD

【考点】支票的付款

【详解】《票据法》第87条规定,支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的,为空头支票。禁止签发空头支票。在空头支票的情形,付款人可以拒绝付款,故A项正确。《票据法》第91条规定,支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。故D项正确。支票记载的付款人不能以其不是该支票的债务人为由拒绝付款,故A项、C项错误。

74.某房地产开发公司被法院宣告破产。就该破产企业清偿顺序问题,下列哪些说法是正确的?

A.该破产企业所拖欠的民工工资按第一顺序清偿

B.该破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿

C.因延期交房给购房人造成的损失按照破产债权清偿

D.该公司员工向公司的投资款按照破产债权清偿

【答案】ABC

【考点】破产时产的清偿顺序

【详解】《企业破产法》第113条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律。、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。故A项正确。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,该破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿,故B项正确。因此因延期交房给购房人造成的损失属于违约而产生的债权,按照普通破产债权清偿,故C项正确。该公司员工向公司的投资款属于对公司的出资,不是破产债权,故D项错误。

75.下列关于保险合同原则的哪些表述是错误的?

A自愿原则是指保险当事人双方可以自由决定保险范围和保费费率

B保险利益原则的根本目的是有效弥补投保人的损失

C近因原则中的近因是指造成保险标的损害的主要的、决定性的原因

D最大诚信原则对保险人的主要要求是及时全面地赔付保险金

【答案】ABD

【考点】保险合同的原则

【详解】自愿原则指当事人可以充分根据自己的意愿设立、变更和终止保险法律关系,但是自愿原则也要受到法律的合理限制,比如关系社会公共利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批,故A项错误。保险利益原则指只有保险利益的保险行为才具有法律效力,其目的在于防止“赌博效应”。《保险法》第12条规定,投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。故B项错误。最大诚信原则对保险人的主要要求是签订合同时尽告知义务和有足够偿付能力履行支付保险金的责任,敌D项错误。

76.下列关于公示催告程序特点的哪些说法是正确的?

‘A公示催告程序仅适用于基层人民法院

B公示催告程序实行一审终审

C公示催告程序中没有答辩程序

D公示催告程序中没有开庭审理程序

【答案】ABCD

【考点】公示催告程序

【详解】根据《民事诉讼法》第193条的规定,公示催告可以向票据支付地的基层人民法院申请,故A项正确。人民法院对公示催告案件无论用判决还是裁定方式结案,当事人均不得提起上诉,故实行一审终审,故B项正确。公示催告程序中没有对立的双方当事人,属于非诉程序,不适用答辩程序和开庭审理程序,故C项、D项正确。

77.当事人对法院作出的下列哪些民事决定有权申请复议?

A关于再审的决定

B关于回避的决定

C关于罚款的决定、,

D关于拘留的决定

【答案】BCD

【考点】民事诉讼中可以申请复议的决定

【详解】根据《民事诉讼法》第48条的规定,申请人对关于回避的决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次,故B项正确。第105条规定,对罚款、拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次,故C项、D项正确。关于再审的决定不能申请复议,故A项错误。

78.甲向法院申请执行乙的财产,乙除对案外人丙享有到期债权外,并无其它财产可供执行。法院根据甲的申请,通知丙向甲履行债务。但丙提出其与乙之间的债权债务关系存在争议,拒不履行。法院对此如何处理?

A强制执行丙的财产

B不得对丙强制执行

C中止对乙的执行

D裁定驳回甲对乙的执行申请

【答案】BC-

【考点】对第三人的执行

【详解】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条规定,第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。本题中丙已经提出异议,因此不应付其强制执行,故B项正确,A项错误。第102条规定,被执行人确无财产可供执行的,人民法院应当裁定中止执行,故C项正确,D项错误。

79.甲因乙拒不归还到期借款而向法院申请支付令。法院审查后向乙发出支付令。下列哪些说法是正确的?

A.乙可以向法院提出异议,由法院审查异议理由是否成立

B.乙可以向法院提出异议,法院不审查理由

C.乙在法定期间既不提出异议也不履行的,甲可以向法院申请强制执行

D.乙在法定期间内向本院就该借款纠纷起诉的,支付令失效

【答案】BCD

【考点】支付令

【详解】根据《民诉意见》第22l条的规定,依照民事诉讼法第192条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。故A项错误,B项正确。《民事诉讼法》第191条第3款规定,债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。故C项正确。根据《民诉意见》第223条,债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。注意是“其他人民法院”。故D项正确。

80.王某是某电网公司员工,在从事高空作业时受伤,为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议?

A可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解,调解不成的,可以申请劳动仲裁

B可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼

C可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉

D如果进行诉讼并按简易程序处理,法院开庭审理时,可以申请先行调解

【答案】ABD

【考点】劳动争议处理方式

【详解】《劳动法》第79条规定,劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。劳动争议实行仲裁程序前置,当事人不能不经过劳动仲裁而直接向法院起诉,故A项、B项正确,C项错误。如果进行诉讼并按简易程序处理,法院开庭审理时,可以申请先行调解,故D项正确。

81.关于法院按公示催告程序作出的判决,下列哪些表述是正确的?

A可称之为无效判决

B可称之为除权判决

C是可以再审的判决

D利害关系人可以在判决公告之日起1年内起诉

【答案】BD

【考点】公示催告程序的判决

【详解】公示催告程序作出的宣告票据无效的判决称为除权判决而非无效判决,故A项错误,B项正确。《民诉意见》第207条规定,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审。故C项错误。《民事诉讼法》第207条规定,利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。故D项正确。

82.根据法律规定,权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施?

A.著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为

B.专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为

C.商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为

D.继承人对于侵犯其应继承财产的行为

【答案】ABCD

【考点】诉前临时措施

【详解】《著作权法》第4条,《商标法》第7条,《专利法》第l5l条规定了保护知识产权的诉前临时措施,即知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。故A项、B项、C项正确。依据《民事诉讼法》第93条关于诉前财产保全的规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除时产保全。故D项正确。

83.齐某被宏大公司的汽车撞伤,诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的?

A原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤

B原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任

C被告宏大公司应当对其上张的自己没有过错承担举证责任

D被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证贵任

【答案】ABD

【考点】举证责任的分配

【详解】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告齐某应当举出证据证明自己受到的损害事实,被告宏大公司的侵权行为和自己的损害之间的因果联系,被告宏大公司无需证明自己没有过错,交通事故中机动车致行人侵害适用无过错原则。故A项、B项正确,C项错误。但是如果宏大公司为反驳原告提出齐某有主观故意的话则需提出证据加以证明,故D项正确。

84.根据民事诉讼法和有关司法解释,当事人可以约定下列哪些事项?

A约定合同案件的管辖法院

B约定离婚案件的管辖法院

C约定举证时限

D约定合议庭的组成人员

【答案】AC

【考点】民事诉讼中可约定的事项

【详解】根据《民事诉讼法》第25条、第244条的规定,涉外合同纠纷或涉外财产权益纠纷的双方当事人可约定案件的管辖法院,离婚等身份关系的案件的当事人不能选择案件的管辖法院。故A项符合题意,B项不对。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第2款规定,举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。故C项符合题意。合议庭的组成人员由人民法院决定,当事人无权选择,故D项不符合题意。

85.下列关于仲裁裁决的哪些观点是正确的?

A.当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决

B.仲裁庭可以根据双方当事人达成的调解协议作出裁决

C.仲裁裁决应当根据仲裁庭多数仲裁员的意见作出,形不成多数意见的,由仲裁委员会讨论决定

D.仲裁裁决一经作出立即发生法律效力

【答案】ABD

【考点】仲裁裁决

【详解】《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。效A项正确。第51条第2款规定,调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。故B项正确。第53条规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。故C项错误。第57条规定,裁决书自作出之日起发生法律效力。故D项正确。

86.下列哪些民事案件法院不予调解?

A适用公示催告程序的案件

B请求确认婚姻无效的案件

C请求确认收养无效的案件

D选民资格案件

【答案】ABCD

【考点】不适用调解的案件

【详解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。故本题应选ABCD.

87.根据民事诉讼法的规定,下列哪些情况下,法院应当裁定终结执行?

A.申请执行人撤销申请

B.据以执行的法律文书被撤销

C.追索赡养费案件的权利人死亡

D.案外人对执行标的提出了确有理由的异议

【答案】ABC

【考点】执行终结

【详解】《民事诉讼法》第235条规定,有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:(一)申请人撤销申请的;(二)据以执行的法律文书被撤销的;(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;〔五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。故A项、B项、C项正确。第234条规定,案外人对执行标的提出确有理由的异议的,人民法院应当裁定中止执行。故D项不选。

88.某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河,请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外,还列了该河流中的某著名岛屿作为原告,法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定?

A只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人

B本案当事人不适格

C本案属于侵权诉讼,被污染河段流经地区的法院均有管辖权

D本案起诉属于公益诉讼,现行民事诉讼法没有规定

【答案】BCD

【考点】公益诉讼

【详解】《民事诉讼法》第49条第1款规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。故A项错误。由于现行民事诉讼法没有规定公益诉讼,按照《民事诉讼法》第108条的规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,本案中的4名师生并不是大河污染的直接受害者,因此属于不适格的当事人,而河流中的岛屿不具有诉讼主体资格,故B项、D项符合题意。本案从性质上来讲属于环境污染侵权诉讼,按照《民事诉讼法》第29条的规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此被污染河段流经地区的法院均有管辖权,故C项符合题意。

89.根据民事诉讼法的规定,第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别?

A第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同

B适用第二审程序以开庭审理为原则,而适用审判监督程序以书面审理为原则

C第二审程序中法院可以以调解方式结案,而适用审判监督程序不适用调解

D适用第二审程序作出的裁判是终审裁判,适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判

【答案】AD

【考点】二审程序和审判监督程序的异同

【详解】《民事诉讼法》第41条规定,人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。二审合议庭必须由审判员组成,而原来是一审的审判监督程序合议庭中可以有人民陪审员,故A项正确。无论是第二审程序还是审判监督程序都以开庭审理为原则,故B项错误。在审判监督程序中也可适用调解,故C项错误。根据《民事诉讼法》第184条的规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉,故D项正确。

90.在民事诉讼中,法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理?

A诉讼中裁定财产保全

B决定回避

C甲裁定移送管辖

D裁定先予执行

【答案】ABC

【考点】诉讼中法院可依职权处理的事项

【详解】《民事诉讼法》第92条第1款规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。故A项正确。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条的规定,审判人员具有法定的回避事由的应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避,故B项正确。《民事诉公法》第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。故C项正确。根据《民事诉讼法》第97条的规定,人民法院裁定先予执行,须依当事人的申请。故D项不选。

三、。不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分91一100题,每题2分,共20分。

(一)

房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅,遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约,并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日,甲与乙签订买卖合同并交付该别墅,乙支付了全部房款,但未办理产权变更登记。第21日,甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日,甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日,该别墅被意外焚毁。请回答91一93题。

91.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的?

A甲、乙之间买卖合同有效

B甲、丙之问买卖合同无效,因该合同损害乙的利益

C甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任,因为房屋系意外焚毁

D丙应负担房屋被焚毁的风险

【答案】A

【考点】不动产买卖合同的效力及风险负担

【详解】甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示且没有其他合同生效的阻却事由,故合同成立生效,故A项正确。甲与丙之间的买卖合同是双方真实意思的表示,且丙为善意,所以合同成立生效,故B项错误。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国合同法对于违约适用的是严格责任,除不可抗力可以免除违约责任之外,只要当事人一方不展行合同义务或者履行合同义务不符合约定的就应当承担违约责任,因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任,故C项错误。《合同法》第142条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于甲没有向丙交付房屋,所以丙不应当负担房屋被焚毁的风险,故D项错误。

92.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的?

A.合同因欺诈而可撤销

B.合同因自始履行不能而无效

C.合同因无权处分而效力待定

D.如果合同被撤销,则甲应向丁承担缔约过错责任

【答案】ACD

【考点】效力待定合同:可撤销的合同

【详解】《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。甲与丙间的买卖合同合法有效,且办理了产权变更登记,所以丙已取得房屋的所有权,所以甲之后与丁订立买卖合同时不具有处分权,故其与丁间的合同因无权处分而效力待定,故C项正确。同时,甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实,构成欺诈,合同因欺诈而可撤销,丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任。敌A、D项正确。

93.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的?

A若房屋未焚毁,丙有权要求乙搬离房屋

B若房屋未焚毁,法院应确认该房屋为乙所有

C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

D乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

【答案】AC

【考点】不动产交付的效力

【详解】尽管甲与乙之间的买卖合同合法有效且乙已经取得房屋的占有,但是依照我国法律规定,不动产的所有权须登记才能转让,所以乙不能取得房屋的所有权,丙是房屋的所有权人,所以若房屋未焚毁,丙有权要求乙搬离房屋,故A项正确,B项错误。乙对房屋的占有为善意、自主占有,故C项正确。乙对占有的房屋,负有与管理自己事务一样的注意义务,由于房屋是意外焚毁,乙不具有过错,故不应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失,故D项错误,

(二)

甲公司出资70%,乙公司出资30%共同设立有限责任公司丙(注册资本2000万元),双方的《投资协议》约定:丙公司董事会成员为三人,第一任董事长由乙公司推荐、财务总监由甲公司推荐;股东拒绝参加股东会会议的,不影响股东会决议的效力。请回答94-96题。

96若丙公司章程对《投资协议》的内容予以确认,则丙公司董事会的下列何种行为符合法律规定?

A选举乙公司董事长帅某为丙公司董事长

B任命公司监事、甲公司代表马某为财务总监

C任命帅某为公司总经理

D决定斥资500万元参股某广告公司

【答案】AC

【考点】董事会有权决议的事项

【详解】选举乙公司董事长帅某为丙会司董事长符合丙公司章程的规定,也符合法律规定,故A项符合题意。根据《公司法》第52条的规定,董事、高级管理人员不得兼任监事,任命公司监事、甲公司代表马某为财务总监不符合法律规定,故B项不符合法律规定。《公司法》第51条第1款规定,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。任命帅某为公司总经理符合法律规定,故C项符合题意。根据《公司法》第16条的规定,公司向其他企业投资,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。章程没有约定的,董事会无权决定公司的投资事项。所以决定斥资500万元参股某广告公司不符合法律规定,故D项不将合题意。

95.丙公司成立后签订了收购乙公司资产的合同并已支付部分价款。甲公司为获得丙公司的经营控制权,于某日提请召开临时董事会,该次临时董事会作出的下列何种决议违反公司法的规定?

A.收购乙公司资产的未付价款暂停支付

B.同意甲公司代表秦某辞去丙公司监事职务,改任丙公司董事

C.任命秦某担任丙公司总经理

D.解除帅某的公司总经理职务

【答案】B

【考点】董事会无权决议的事项

【详解】根据《公司法》第38条的规定,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项应由股东会决定,故临时董事会同意甲公司代表秦某辞去丙公司监事职务,改任丙公司董事违反公司法的规定,而A项、C项、D项所列事项董事会依法可以做出决定,符合公司法规定,故本题应选B

96.为控制丙公司,秦某以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会,并于合法时间内通知了乙公司,乙公司和帅某未到会。秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议,并作出了更换公司董事和董事长的临时股东会决议。下列关于该股东会决议效力的何种说法是正确的?

A.该股东会提议程序违法,故决议无效

R.该股东会召集和主持程序违法,故决议无效

C该股东会无乙公司参加,故决议无效

D.该股东会程序合法,且乙公司是自动弃权,故决议有效

【答案】B

【考点】股东会决议

【详解】根据《公司法》第40条的规定,代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的,应当召开临时会议。但秦某无权以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会。《公司法》第41条第一款规定:“有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。”故秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议不符合法律规定。故该股东会召集和主持程序违法,故决议无效。

(三)

刘某从海塘公司购买红木家具1套,价款为3万元,双方签订合同,约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后,刘某发现该家具并非红木制成,便向仲裁委员会申请仲裁,请求退货。请回答97-100题。

97.双方在仲裁过程中对仲裁程序所作的下列何种约定是有效的?

A双方不得委托代理人

B即使达不成调解协议,也以调解书的形式结案

C裁决书不写争议事实和裁决理由

D双方对裁决不得申请撤销

【答案】C

【考点】仲裁中可以约定的事项

【详解】对于《仲裁法》规定的任意性事项,当事人可以约定排除。《仲裁法》第29条规定,当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利。不得约定排除,所以A项约定无效。《仲裁法》第51条第1款规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议,也以调解书的形式结案,故B项约定无效。根据《仲裁法》第54条的规定,当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。故C项约定有效。根据《仲裁法》第5章的规定,申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利,不能通过约定排除,故D项约定无效。

98.向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序?

A.证人

B.第三人

C.鉴定人

D.被申请人

【答案】A

【考点】仲裁中的证人

【详解】仲裁庭基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权,因此仲裁程序中不存在第三人,故B项错误。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律联系,故不能作为当事人参加仲裁,故D项错误。《仲裁法》第44条第1款的规定,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。因此红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁,故C项错误。故本题应选A.

99.如果裁决退货,海塘公司不服,可以以何种方式获得救济?

A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行

D.向执行法院申请裁定不予执行

【答案】AD

【考点】申请撤销仲裁裁决;中请不予执行仲裁裁决

【详解】根据《仲裁法》第58条的规定,当事人具有法律规定情形的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,故A项正确,B项错误。根据《民事诉讼法》第217条的规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决具有法定情形的,经受申请执行的人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。故C项错误,D项正确。

100.如果仲裁过程中海塘公司向仲裁委员会提交了双方在交付家具时签订的《补充协议》,该协议约定将纠纷处理方式变更为诉讼,这种情况下仲裁委员会应当如何处理?

A仲裁委员会有权对是否继续仲裁审理作出裁决

B仲裁委员会应当裁决驳回仲裁申请,当事人可向法院起诉

C仲裁委员会应当继续仲裁,裁决作出后当事人可以以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

D仲裁委员会应当继续仲裁,裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

【答案】D

【考点】仲裁程序中发现没有仲裁协议的处理

【详解】根据《仲裁法》第22条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。因此,本案中海塘公司对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁,所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由中请撤销仲裁裁决。故,本题应当选D.

注:司法部公布的参考答案为AB。

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